Do cabimento da exceção de pré-executividade nas execuções fiscais

Pode ser fundamentada ainda pelo inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, o qual aliado ao disposto no art. 3º da Lei de Execuções Fiscais e art. 204 do Código Tributário Nacional, torna ainda mais clarividente seu cabimento.

A exceção será admitida nos autos da execução fiscal, por meio de petição simples, sem a oposição de embargos à execução e a prévia garantia e tem como finalidade o executado suscitar vícios na cobrança do débito fiscal.

Estas questões suscitadas por ela devem ser comprovadas de plano, ou seja, desde que não demandem dilação probatória, tendo o condão de ventilar temas de ordem pública, podendo ser reconhecidas de ofício pelo magistrado.

Exemplos: a incompetência absoluta (art. 64 §1° NCPC); a prescrição e decadência (art. 487, II do NCPC); a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo (art. 485, IV do NCPC); a perempção, a litispendência e a coisa julgada (art. 485, V do NCPC); a ausência de alguma das condições da ação: a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (art. 485,VI do NCPC); qualquer das causas de indeferimento da petição inicial (art. 330 do NCPC); e, as matérias elencadas no art. 337 do NCPC, com exceção do inciso X).

Igualmente cabíveis a arguição por esta via das causas de nulidade da execução, quais relativas a situações em que: a) o título não corresponde a obrigação certa, líquida e exigível, ou seja, a certidão da dívida ativa não apresenta liquidez e certeza; e, b) o devedor não foi regularmente citado.

Presente, ainda, no Código Tributário Nacional, as causas extintivas do crédito tributário, constantes do art. 156: o pagamento; a compensação; a transação; a remissão; a prescrição e a decadência; a conversão do depósito em renda; o pagamento antecipado e a homologação do lançamento, nos termos do disposto no art. 150 e §1º e §4º; a consignação em pagamento, nos termos do disposto no §2º do art. 164; a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; a decisão judicial passada em julgado; a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.

Há de se atentar, também, às causas impeditivas do crédito tributário consubstanciadas pelas imunidades (art. 150, VI da CF), as isenções e anistias tributárias (art. 175 do Código Tributário Nacional).

Os legitimados a oferecer a exceção de pré-executividade são todas as pessoas que figurarem no polo passivo da execução, ou seja, o executado e os responsáveis em face dos quais atuam os meios executórios, visto que assumem a condição de parte.

Ordinariamente, para defender-se o executado deve submeter-se à constrição de seus bens, espontaneamente ou não (penhora). Nesse contexto, mesmo que evidente o caráter ilegal da cobrança, caso o Juízo não a reconheça de ofício, à parte não sobrará alternativa, a não ser sofrer a constrição de bens, para posteriormente poder opor embargos.

A exceção de pré-executividade justamente aparece como um meio de defesa ao executado que não requer garantia prévia do juízo. Trata-se de instrumento incidental. Se julgada improcedente, em nada impede a interposição de embargos à execução, posto que o curso da execução fiscal seguirá normalmente, dentro dos trâmites da lei.

Assim, sua oposição independe de garantia da dívida, tendo como objetivo provocar a imediata extinção de uma execução eivada de vícios e nulidades insanáveis, ou que traga como objeto dívidas inexistentes ou inexigíveis.

Poderá ser apresentada em qualquer momento no trâmite da execução, mas recomenda-se que a exceção de pré-executividade seja protocolada em até 5 (dias) após a citação, ou seja, no mesmo prazo que o devedor possui para pagar ou nomear bens à penhora. Caso contrário, ocorrerá o risco de ser efetuada penhora, o que dará ensejo à oposição de embargos, dentro do prazo de 30 dias, contados da intimação do devedor quanto à penhora.

Convêm salientar ainda que a oposição de exceção de pré-executividade não suspende diretamente o trâmite do processo de execução, isso porque sua oposição é realizada no próprio processo de execução e não em ação autônoma. Todavia, seu julgamento é imprescindível para o prosseguimento do trâmite processual da execução fiscal, visto que pode ter influência direta no curso do processo de execução.

Todavia, de criação doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade vem ganhando espaço, em virtude da simplicidade para sua oposição.

Portanto, a exceção de pré-executividade constitui um importante mecanismo de impugnação à execução à disposição do executado que queira discutir o débito cobrado.

Sabrina Bernardi Pauli, advogada OAB/SC 16.031, colaboradora do Escritório Giovani Duarte Oliveira Advogados Associados.