Os ministros em sua maioria acompanharam o voto do ministro Alexandre de Moraes, a qual seguiu manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, argumentando que a CPRB é opcional ao contribuinte o que já torna a exação um benefício fiscal ao mesmo, o que impede a exclusão do ICMS do conceito de receita bruta.

Ademais, o ministro consignou em seu voto que "Não poderia a empresa aderir ao novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis. Ora, permitir que a recorrente adira ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias".

Assim, a corte firmou a tese de que "é constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB".

Em análise ao entendimento encetado pelos julgadores, melhor sorte não assiste a tese julgada por trazer inovações ao fato gerador do tributo.

A CRPB corresponde à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - instituída pelo art. 8º da Lei 12.546/2011. Tal exação tem seu fato gerador o Artigo 195 da Constituição Federal em que era obrigatória até 30/11/2015, passando a ser optativa com a publicação da Lei 13.161/2015, cabendo então ao contribuinte analisar a melhor forma de tributação (Receita Bruta x Folha de Pagamento).

Considera-se Receita Bruta para fins de incidência da CRPB toda receita auferida pelo contribuinte com a exclusão das seguintes parcelas: receita bruta de exportações; e decorrente de transporte internacional de carga; reconhecida pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos;

Segue ainda a norma em seu parágrafo 7º, para efeito da determinação da base de cálculo, podem ser excluídos da receita bruta as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, se incluído na receita bruta; e o ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.

Nota-se que a própria norma já permite a exclusão do ICMS quando este for recolhido na situação de substituição tributária, o que já denota incongruência da tese firmada pelo STF, uma vez que a substituição tributária modifica apenas o momento do recolhimento do tributo para determinadas operações, assim um ente da cadeia produtiva recolhe todo o montante da exação de forma antecipada.

Todavia, o fato gerador tributário continua o mesmo, qual seja o ICMS devido nas operações de circulação de mercadoria que é apenas suportado de forma antecipada por um ente da cadeia produtiva, cabendo aos demais a tomada de crédito nas operações subsequentes.

Para tanto, o ICMS não é receita do contribuinte, seja ela bruta ou líquida, uma vez que se trata de mero ingresso financeiro do valor na contabilidade da empresa a qual será repassado aos cofres públicos na operação. Não se confunde com o conceito de receita bruta previsto na norma legal da CPRB.

Considerar o ICMS como receita bruta para fins de CPRB fere não só a regra matriz do tributo, como também o princípio da não-cumulatividade previsto no artigo 155, § 2º, I da Constituição Federal, uma vez que a sua inclusão na base de cálculo de outro tributo, na prática, vedará o creditamento do valor obtido em operações anteriores.

A sistemática foi perfeitamente analisada através do Tema 69 julgado pela própria corte, ao determinar que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS, pelas mesmas razões de que se trata de mero ingresso financeiro em favor do contribuinte, e não se confunde com o conceito de faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS.

Desta forma, analisar de forma contrária a situação análoga ao que já foi determinado pela Corte, traz não só a instabilidade de entendimento por parte dos julgadores, como também insegurança jurídica ao Contribuinte por se tratar de inovação ao que determina a própria Carta Magna no tocante a fato gerador e não-cumulatividade tributária.

Thiago Santana Lira - Advogado, Especialista em Direito Tributário - IBET-SP, Membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP - Subseção de São Bernardo do Campo-SP, Associado em Barroso Advogados Associados.