Contribuintes têm direito a ressarcimento do ICMS/ST recolhido a maior

Advogado da Wilhelm, Niels & Hess Advogados Associados

Visando a eficiência e praticidade na arrecadação do ICMS, os Estados e o Distrito Federal utilizam demasiadamente dos mecanismos da substituição tributária para apertar o cerco aos contribuintes do imposto.

Em que pese a autorização constitucional para tal expediente, o contribuinte precisa estar atento quanto ao montante efetivamente devido em face de suas operações. Ocorre que por imposição da base de cálculo presumida, na chamada substituição tributária “para frente”, o imposto estadual é recolhido no início da cadeia com base em um valor presumido de venda pelo varejista, que por conseguinte absorve a tributação nos parâmetros presumidos pelo ente tributante.

Essa sistemática é verificada em vários segmentos - medicamentos; combustíveis; construção civil; -hipótese em que o ICMS/ST é recolhido pelo substituto tributário,na maioria das vezes a indústria ou o distribuidor, e repassado no preço do produto para os contribuintes substituídos, farmácias, postos de combustíveis, lojas de materiais de construção, por exemplo.

Contudo, por circunstâncias de mercado, nem sempre é possível frente as peculiaridades do segmento, impor ao consumidor final aquele preço previamente eleito pelo fisco estadual, haja vista fatores como a concorrência entre os estabelecimentos comerciais, e a oferta e demanda do produto em dada localidade.

Apesar disso, os Estados e o Distrito Federal apenas preveem em suas legislações a restituição do valor correspondente ao ICMS/ST em caso de não realização do fato gerador presumido, ou seja, da não ocorrência da venda. Assim, o contribuinte que vendia a mercadoria por valor inferior ao definido pelo fisco estadual, acabava por tributar além do devido, sem o justo ressarcimento do valor a maior.

Felizmente, melhores ventos sopraram no planalto central, e o Supremo Tribunal Federal-STF, ao julgar o RE 593.849/MG, alterou o entendimento até então sedimentado, e fixou a seguinte tese ao tema 201 no rito da repercussão geral,“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Ainda, destacou-se no julgado acima que a praticidade tributária perseguida pelos fiscos estaduais, não prepondera sobre os princípios constitucionais e tributários da isonomia, da capacidade contributiva e notadamente,da vedação ao confisco.

Na guarida desta guinada jurisprudencial da Corte Suprema, os contribuintes substituídos que tributam o ICMS/ST sob a base presumida, possuem o direito líquido e certo de postular o ressarcimento da diferença entre os valores presumidos e os efetivamente cobrados nas operações de venda.