Mais um superpoder do fisco - Pedido de falência das empresas em recuperação - Justifica-se?

Na última semana de janeiro de 2021, entrou em vigor a Lei 14.112/20, conhecida como "Nova Lei de Falências". Além de alterações relevantes nos procedimentos de recuperação judicial e falência, que segundo especialistas na área proporcionam avanços importantes e, especialmente mais fôlego para a recuperação de empresas em dificuldades, a Lei trouxe inovações na seara tributária, relativamente a tais procedimentos - mas estas não tão benéficas.

Entre as principais inovações tributárias da Lei está a possibilidade, aberta à Fazenda Nacional, de pleitear a falência de uma empresa que eventualmente descumpra acordos para parcelamento de débitos tributários. Não obstante, o artigo. 97, IV, da LRF - Lei 11.101/2005 dispor que qualquer credor poderá requerer a falência, o entendimento consolidado no STJ sempre foi no sentido de que a Fazenda Pública não detinha legitimidade para requerer a falência de empresas e/ou empresários.

Mas agora, com a nova Lei, se a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil ou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional considerarem que a empresa devedora está se desfazendo de ativos para fraudar a recuperação judicial, pode encerrar o parcelamento dos débitos, independentemente de inadimplemento, e sucessivamente requerer a convolação da recuperação judicial em falência.

Essa prerrogativa é mais um dos superpoderes atribuídos ao fisco, sendo justificado, no caso concreto, segundo seus defensores, como contrapartida aos pontos mais favoráveis às empresas em recuperação judicial, no que se refere ao pagamento de dívidas tributárias.

Há de se observar, contudo, que, o Presidente vetou a maior parte dos benefícios tributários que a Lei concederia à empresas em processo de recuperação judicial, como o afastamento da trava de 30% para o pagamento de tributos com prejuízo fiscal e base negativa de CSLL (sobre o ganho de capital resultante da alienação judicial de bens ou direitos e sobre o haircut - perdão de dívidas); a isenção do PIS e COFINS sobre o haircut; a possibilidade de dedução do lucro real e da base de cálculo da CSLL das despesas correspondentes às obrigações assumidas no plano de recuperação e à liberação de ônus e à ausência de sucessão tributária do arrematante nas obrigações do devedor na alienação de bens.

O veto foi realizado sob o argumento de que implicariam em renúncia de receitas, sem o correspondente cancelamento de despesas e sem a estimativa dos impactos financeiros e orçamentários.

Desconsiderou-se, contudo, que eventual renúncia poderia ser equilibrada pelo acréscimo na arrecadação, quando do retorno da empresa à normalidade. Demais a mais, tecnicamente falando, sequer haveria renúncia, na medida em que o afastamento da trava de 30% apenas permite a utilização, de forma mais rápida, de um crédito que já pertence ao contribuinte - trata-se de mero afastamento de limitação temporal para a utilização do crédito e não criação de crédito novo. Já a receita contábil gerada no perdão de dívidas não pode ser tida como receita tributável, que representa ingresso financeiro, não havendo que se falar, portanto, em renúncia fiscal.

Os únicos "benefícios" tributários que permaneceram na Lei se resumem ao aumento do prazo de parcelamento dos débitos com a União, para as empresas em recuperação judicial, de 7 para 10 anos. Mas se a empresa possuir prejuízo fiscal acumulado e optar pela sua utilização para cobrir 30% da dívida poderá parcelar o restante apenas em 84 meses. A Lei expressamente permitiu, também, a adesão, do contribuinte em recuperação, à programas de parcelamentos extraordinários ou a migração dos débitos já parcelados para tais programas especiais, bem como o uso do instituto da transação tributária (alternativas que aproveitam a todos devedores, estando ou não em processo de recuperação!).

Em uma análise inicial, parece muito pouco atrativa a adesão às parcelamentos sem qualquer redução, tendo como contrapartida a concessão de poderes ao Fisco, a depender de critérios absolutamente discricionários, de requisitar a sua falência. Ora, não há na Lei qualquer critério objetivo para definir o que pode, realmente, ser considerado "esvaziamento patrimonial". Fato é que, o pedido de falência, motivado pelo simples descumprimento das condições do parcelamento, por si só, não condiz com o princípio maior da recuperação judicial, que é a preservação da empresa, da sua função social. Já a possibilidade de exclusão do parcelamento, e por conseguinte, o pedido de falência, ao alvedrio dos Procuradores e fiscais acaba por dar ao Fisco, na contramão do art. 47 da LRF 1 , um poder de destruição inigualável.

Ao fisco já são asseguradas outras numerosas prerrogativas para cobrança de seus débitos - a inscrição em dívida ativa, que possui presunção de legitimidade, o ajuizamento de execução fiscal, a prioridade dos débitos fiscais sobre os demais débitos — com exceção dos trabalhistas e dos gravados com direito real — e até a utilização do protesto (chancelada pelo STF!), além do regular curso da cobrança judicial independentemente da recuperação judicial.

E infelizmente não podemos dizer que estes privilégios, de forma geral, são exercidos com sabedoria pelo Estado, com um mínimo de compromisso para com a realização de justiça tributária. Pela experiência, sabemos que muitas vezes os fiscos se valem, usando destes privilégios, de meios coercitivos para a cobrança, ocasionando transtornos que acabam inviabilizando a própria atividade produtiva.

Mas mesmo diante de tantos privilégios do crédito tributário, a nova Lei manteve a recuperação judicial como mais um instrumento de cobrança da dívida tributária 2 , deformando ainda mais o instituto, na contramão da cultura universal de que a empresa em recuperação deve experimentar todas as condições para saldar seus passivos e seguir em frente, como fonte produtiva. Logo, na prática, esse novo superpoder conferido ao fisco, em nome de um putativo interesse público, nada mais irá fazer do que aumentar, sobremaneira, o número dos pedidos de falência e de discussões judiciais acerca dos mesmos, o que, em época de crise econômica pela qual passamos, ainda longe de superação, especialmente em razão da "segunda onda" da pandemia de Covid, ocasionará na perda de empregos e menos injeção de recursos na economia.

1 A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego do trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Dra. Maria Carolina

Maria Carolina Torres Sampaio é Sócia do GVM Advogados. Conta com mais de 15 anos de experiência no Direito Tributário, tendo atuado em grandes escritórios especializados na matéria, atendendo empresas nacionais e multinacionais, dos mais variados setores da economia, com atuação em processos administrativos e judiciais, inclusive nos Tribunais Superiores, avaliação de questões concretas relacionadas à tributação, riscos e planejamento tributário. Já prestou assessoria às maiores instituições financeiras do país, inclusive com vitória no Conselho de Contribuintes - CARF, em processo que envolvia valores superiores a 300 milhões de reais. Sua atuação é bastante relevante junto à grandes indústrias, empresas de serviços, seguradoras, mineradoras e construtoras.