A não incidência do ITBI na cessão de direitos de bens imóveis

Já o artigo 35 do Código Tributário Nacional (com força de lei complementar) dispõe que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou do domínio útil, como definidos na lei civil, de modo que sua ocorrência somente se verifica com o registro da escritura de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do artigo 1.227 do Código Civil.

Com efeito, o imposto (ITBI) somente é devido quando se transfere o domínio. E o momento da transferência acontece quando do registro do documento (escritura pública) no Cartório de Registro de Imóveis, conforme os artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil.

Destarte, a transmissão de propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis e de cessão de direitos sobre tais transmissões não pode ser entendido senão conforme a lei civil, nos termos do artigo 109 do CTN. Então, apenas mediante o registro imobiliário é que ocorre a transmissão do bem imóvel. Ora, para tanto há de se ter a transmissão do bem imóvel via lavratura da escritura pública, quando, assim, deve incidir o ITBI.

Dessa forma, antes da inscrição do título de transmissão não ocorre qualquer transmissão de propriedade, não se havendo falar na ocorrência do fato imponível da obrigação tributária e tampouco no pagamento de ITBI, e muito menos as multas e demais acréscimos.

Inclusive, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que apenas a transcrição do título de transferência no registro de imóveis dá ensejo à incidência do ITBI, não podendo ser tributada a promessa de compra e venda ou de cessão de direitos (RO em MS 10.650-DF, AgReg no REsp 982.625/RJ). Não se pode olvidar também que o STF, quando do julgamento da Representação 1.211-5/RJ, decidiu no mesmo sentido.

Com isso, na cessão de direitos e que serve de lastro às secretarias de algumas prefeituras municipais cobrar o ITBI não tem qualquer fundamento, não caracterizando, destarte, hipótese de incidência tributária, porque não levada ao registro. Ou seja, perante o Cartório de Registro de Imóveis não houve qualquer alteração na condição dominial do imóvel que possa implicar na ocorrência do fato gerador e, com isso, possibilitar a exigência do tributo.

Resta claro, portanto, de que o contribuinte não deve se sujeitar ao referido imposto em decorrência da sua não incidência quando da cessão de direitos.

Nesse diapasão, a exigência de ITBI com base na cessão de direitos é ilegal e inconstitucional, porquanto funda-se simplesmente em um instrumento (“cessão de direitos”) que não tem o condão de transmitir bens imóveis como assim determina a CF/88, portanto, não se tem a hipótese de incidência prevista na legislação para este fato concreto.

Dessa forma, não assiste razão às prefeituras em exigir o ITBI com base em cessão de direitos, posto que, como se viu, este tributo somente pode ser exigido na transmissão da propriedade do imóvel e que se dará quando os contribuintes-adquirentes, nos termos dos artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil, transferirem o domínio do bem imóvel em questão. Aquele que se sentir prejudicado pode buscar o Poder Judiciário a fim de ver prevalecer seu Direito nos termos constitucionais e legais.

Sabrina Bernardi Pauli, advogada OAB/SC 16.031, colaboradora do Escritório Giovani Duarte Oliveira Advogados Associados.