Da dedução de materiais utilizados na construção civil da base de cálculo do ISSQN

Este rigor legal, na vedação de quaisquer exclusões, decorre do fato de que, na formação de todo e qualquer preço sempre estão incluídas as despesas de custo, os materiais aplicados, os tributos e, por fim, a margem de lucro. O fisco municipal é muito rigoroso com relação aos valores oferecidos para tributação.

Entretanto, como toda regra tem uma exceção, nada disto aplica-se aos chamados serviços de construção civil. Por força de disposição expressa na lei, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços (construtor), previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a LC n° 116/2003, ficam fora da base de cálculo do ISS conforme prevê o artigo 7°, §2° desta, vejamos:

“7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) ”.

“7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”.

Na prática isto significa uma grande redução na carga tributária destes contribuintes, já que o valor dos materiais aplicados numa obra, tais como portas, esquadrias, telhas, azulejos, entre tantos outros, não entram no cálculo do imposto municipal. Inclusive, estima-se que tais exclusões representam algo em torno de 60% (sessenta por cento) do valor total de uma obra. Como consequência disto, o ISSQN incidirá apenas nos 40% (quarenta por cento) restantes, representativos do custo com a mão-de-obra aplicada na construção.

Em que pese esta aparente clareza e precisão legal na disciplina do tema, o fato é que algumas Prefeituras simplesmente ignoram esta disposição e, "contra legem", impedem o exercício deste direito. Há relatos de legislação municipal que simplesmente veda a exclusão dos materiais, fazendo incidir ISSQN em cem por cento da operação.

Mesmo naqueles Municípios onde há previsão legal municipal do ISS para exclusão dos materiais, também existem empecilhos para colocar isto em prática. Dentre eles, absolutamente desprovido de qualquer fundamento, de que só podem ser excluídos da base de cálculo do ISSQN os valores relativos aos materiais produzidos pelo prestador dos serviços e não aqueles adquiridos de terceiros.

Pelo mandamento legal, Lei Complementar nº 116/2003, não se incluem na base de cálculo do ISSQN, de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador, independentemente de sua origem, ou seja, não importa se foram produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou se foram adquiridos de terceiros, como mercadorias. O pressuposto legal para o exercício deste direito é o fornecimento e o emprego destes materiais na obra civil.

Uma interpretação totalmente equivocada e distorcida da matéria não pode impedir o exercício de um direito previsto em lei. Apesar de absurda, a tese de que só se exclui da base de cálculo materiais produzidos pelo prestador, encontrou inúmeros adeptos pelo País afora. Há registro de decisões nos Tribunais de Justiça albergando este equivocado entendimento.

Felizmente, o nosso Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cuja missão é uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, reestabeleceu a correta e adequada compreensão na Norma legal.

No caso em comento, recentemente julgado pela Corte Superior, restou assentado que "A dedução do valor dos materiais, utilizados na construção civil, da base de cálculo do ISSQN, conforme previsão do Decreto-lei 406/68 e da Lei Complementar nº 116/2003, abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros. O que importa, segundo o entendimento pretoriano atual, é que os materiais sejam empregados na construção civil. "

Importante lembrar ainda que somente podem ser deduzidos os materiais fornecidos e empregados na obra de forma permanente. Não sendo possível excluir da base de cálculo do ISS os materiais de consumo ou de curta duração, cuja vida útil se esgota com o próprio serviço, como as ferramentas e maquinas necessárias à execução da obra.

Todo aquele que sentir-se lesado por esta inconstitucional medida, pode e dever recorrer ao Poder Judiciário.

Sabrina Bernardi Pauli, advogada OAB/SC 16.031, colaboradora do Escritório Giovani Duarte Oliveira Advogados Associados