O Difal do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias) incide sobre operações em que o consumidor está em outro estado, sendo muito comum no comércio eletrônico (e-commerce). Desde o início do ano, após atraso na publicação de uma lei complementar, há grande discussão jurídica entre contribuintes e estados sobre se a cobrança deveria começar em janeiro ou abril de 2022 ou apenas em 2023.

Isso porque o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento conjunto do RE 1.287.019 (com repercussão geral – Tema 1.093) e da ADI 5.469, declarou como inconstitucional a cobrança do ICMS Difal, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, definindo que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Além disso, o STF entendeu pela modulação dos efeitos da mencionada decisão, de modo que a cobrança do Difal seria permitida até 31 de dezembro de 2021, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2022, esta cobrança apenas seria permitida se estivesse vigente a lei complementar até então inexistente.

Ocorre que apenas em 5 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar 190/2022 que regulamentou a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS.

Diante disso, os contribuintes defendem no Poder Judiciário que, em atenção à ordem constitucional, tendo a referida Lei Complementar sido publicada apenas em 2022, tal ato deve necessariamente obedecer ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal, de modo que a cobrança somente poderia ocorrer no ano de 2023.

Por outro lado, os estados defendem que a regra da anterioridade anual não se aplica ao Difal de ICMS regulamentado pela LC 190/2022, pois não se trataria de imposto novo ou aumento de alíquota.

Atualmente, identifica-se que a maioria dos Tribunais de Justiça tem decidido pela não aplicação do princípio da anterioridade anual, sendo legal a cobrança do Difal de ICMS em 2022.

No entanto, a palavra final com relação à controvérsia será dada pelo STF, onde tramitam duas ações diretas de inconstitucionalidade sobre o tema: a ADI nº 7.066, ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ), e a ADI nº 7.070, apresentada pelo estado de Alagoas.

É importante observar que, na ADI 7.070, a própria Advocacia-Geral da União (AGU) se manifestou pela aplicação do princípio da anterioridade anual, de modo que o imposto seria recolhido a partir de 2023.

Assim, diante das divergências, estando pendente decisão final do STF, resta evidente a necessidade de os contribuintes ajuizarem medidas judiciais, visando a suspensão da cobrança do Difal ou ainda para reaver valores já pagos em 2022, caso a tese seja julgada favoravelmente aos contribuintes.

*Ediene Alencar é advogada-sócia e coordenadora do Núcleo Estratégico Empresarial do MBT Advogados, especialista em Direito Tributário.

Sobre o MBT Advogados Associados – Fundado em 1985 por um dos advogados pioneiros em Rondônia, Ivan Machiavelli, o escritório é especialista em casos relacionados ao direito do agronegócio, direito cooperativo e recuperação judicial e falência. Os três sócios, Ivan Machiavelli, Deolamara Bonfá e Rodrigo Totino, têm o apoio de uma banca de 12 advogados e assistentes jurídicos que são referência de profissionalismo em Ji-Paraná e Porto Velho (RO).