Os benefícios fiscais podem ser descritos como um regime especial de tributação, que é criado e desenvolvido pela administração pública com o intuito de fomentar o crescimento de algum setor, atividade econômica ou região em particular, oferecendo determinadas vantagens.

Utilizar benefícios fiscais pode ser bom para auxiliar sua empresa a diminuir a carga tributária incidente sobre suas operações de importação, através da redução da alíquota de determinado imposto ou a redução da base de cálculo utilizada para quantificar o valor a ser pago a título de imposto.

O Brasil como é um pais de grande territorialidade e cada Estado Federado com sua peculiaridade, a competição entre os Estados ocorre essencialmente em relação ao tributo estadual que incide sobre a ICMS, com a redução da alíquota desse imposto.

Em 8.11.2017, o Congresso Nacional derrubou o veto do Presidente da República aos artigos 9º e 10 da LC 160/17 e esses dispositivos foram aprovados com o propósito de colocar fim à discussão entre o Fisco e os Contribuintes sobre a classificação jurídica dos benefícios de ICMS para fins de incidência de IRPJ e CSL (subvenções para investimento vs. subvenções para custeio).

O parágrafo 4º do art. 30 da Lei 12.973/14 (incluído pelo art. 9º da LC 160/17) dispôs que os incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais de ICMS devem ser considerados como subvenções para investimento, sendo vedada a exigência de quaisquer outros requisitos ou condições não previstas no referido artigo.

Dessa forma, a exigência de vinculação entre o benefício concedido e a aplicação dos recursos em ativos imobilizados, como vinha entendendo a jurisprudência administrativa recente, deixou de ser um requisito exigível.

Importante mencionar que os recursos decorrentes da subvenção para atender às despesas de custeio são contabilizados como receita de exercício e registrados de forma separada e destacada do resultado das operações normais

Em julgamento recente, a Câmara Superior de Recursos Fiscal – CSRF decidiu que a Lei Complementar nº 160/17 que trata dos benefícios e incentivos de ICMS, são subvenções para investimento, e, portanto, são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Em complemento ao tema acima, é importante também destacar que a 1ª Seção do STJ (REsp nº 1.517.492-PR) concluiu no final de 2017 que os créditos presumidos de ICMS (subvenção) concedidos pelo Estado não poderiam ser tributados pela União para fins de IRPJ e CSLL. Isto porque a referida incidência afrontaria a imunidade recíproca dos entes federativos prevista no art. 150, VI, "a", da CF/88. Destaque-se que esta conclusão a que chegou o STJ independente de qualquer classificação jurídica das subvenções, bem como do atendimento de quaisquer outros requisitos previstos no artigo 30 da Lei 12.973/14 ou na LC 160/17.

Ao dar provimento ao recurso especial interposto por uma fabricante de refrigerantes, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é ilegal a cobrança do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) em relação aos ganhos obtidos por empresa beneficiada com pagamento adiado do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), concedido como incentivo fiscal.

Por unanimidade, o colegiado entendeu que o fisco, ao considerar esses ganhos como lucro, possibilita que a União retire, indiretamente, o incentivo fiscal concedido pelos estados, o que levaria ao esvaziamento ou à redução do benefício.

No caso dos autos, a empresa impetrou mandado de segurança para não ter que pagar os tributos federais (IRPJ e CSLL) sobre a quantia obtida com a sua participação no Programa de Desenvolvimento da Empresa Catarinense (Prodec).

Essas duas decisões são de suma importância, haja vista que a Receita Federal do Brasil por meio das Soluções de Consulta tinha entendimento diverso, pois para a Receita apenas os benefícios de ICMS concedidos a título de “subvenção para investimento” não seriam tributados, ou seja, para ela há dois tipos de subvenção: para investimento e para custeio.

Assim, quando a CSRF decidiu que todo e qualquer incentivo deve ser considerado subvenção para investimento, fundamentando-se no artigo 30, §4º, da Lei nº 12.973/2014, limitou-se a aplicar a lei puramente. Se a lei trata todo incentivo como subvenção para investimento , não cabe ao interprete extrapolar os limites da lei. Essa é uma grande vitória do contribuinte, pois na CSRF, prevaleceu a lei.

O novo capítulo inaugurado com a LC 160/17 e complementado pela Jurisprudência do STJ vira a página e encerra a discussão sobre a tributação dos benefícios fiscais de ICMS.

No que se refere ao efeito retroativo, a 1º turma do CARF entendeu a partir do acórdão 9101-003.841, considerou que o § 5º no art. 30, da lei 12.973/14 seria aplicável aos processos pendentes, tendo aplicação retroativa imediata, abrangendo os processos administrativos em curso, sendo que os benefícios fiscais de ICMS, aprovados pelo CONFAZ, são considerados como subvenções de investimentos e devem ser excluídos da incidência do IRPJ e da CSLL.

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Autora: Edilaine Cristina é sócia da Vignatax, especialista em Gestão Tributaria e consultora ha mais de 15 anos na área Tributaria e Fiscal.

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Fundado em 2003, o VIGNA ADVOGADOS ASSOCIADOS possui sede em São Paulo e está presente em 9 estados do Brasil. Atualmente, conta com uma banca de cerca de 200 advogados, profissionais experientes, inspirados em nobres ideais de justiça. A capacidade de compreender as necessidades de seus clientes se revela em um dos grandes diferenciais da equipe, o que permite desenvolver soluções econômicas, ágeis e criativas, sem perder de vista a responsabilidade e a qualidade nas ações praticadas.