A Receita Federal do Brasil em recente Solução de Consulta da DISIT/SRRF01 nº 1009/2020, analisando a incidência ou não de IRPJ e CSLL sobre incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais relativos ao ICMS, de forma totalmente equivocada, veio a restringir o alcance das alterações promovidas pelo legislador, quando da publicação da Lei Complementar 160/17, que acrescentou os parágrafos 4º e 5º no art. 30 da Lei nº 12.973/14.

Quando pensávamos que o tema estava pacificado, diante da alteração promovida no cenário legislativo relativamente à classificação jurídica das subvenções e incentivos fiscais concedidos pelos Estados, verificamos que a Receita Federal do Brasil insiste em manter um contencioso temerário e desprovido de qualquer fundamento jurídico.

Com efeito, a Lei Complementar nº 160/17, certa ou errada, veio à tona com a intenção de buscar uma solução para os incentivos fiscais e tentar pacificar a “guerra fiscal” e reconheceu a existência de dois tipos de incentivos de ICMS, vale dizer, os benefícios concedidos com aprovação do CONFAZ e os benefícios concedidos unilateralmente sem aprovação do CONFAZ e que deveriam ser convalidados.

No bojo da referida norma, foram inseridas alterações na Lei nº 12.973/14, por meio dos artigos 9º e 10 da LC 160/17, dispondo claramente que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos na lei. Além disso, determinou que isso se aplicaria aos incentivos instituídos em desacordo com a CF e, também, aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.

Vale lembrar que em 8.11.2017, o Congresso Nacional derrubou o veto do Presidente da República aos referidos artigos 9º e 10 da LC 160/17.

Portanto, o Congresso Nacional, por duas vezes, uma quando da votação e discussão do projeto de lei e, outra, quando da derrubada do veto, teve a oportunidade de analisar o tema e, repita-se, por duas oportunidades, entendeu que tais dispositivos foram inseridos para dar segurança jurídica aos contribuintes e colocar um fim na discussão sobre a classificação jurídica dos benefícios de ICMS para fins de incidência ou não de IRPJ e CSLL (subvenções para investimento X subvenções para custeio).

Ocorre que a Receita Federal do Brasil, novamente, insiste em restringir o conceito de subvenção, afirmando que, para fins de exclusão dos benefícios e incentivos fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tais benefícios precisariam ter sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Tal interpretação chega e ser teratológica e beira o desespero do fisco em buscar arrecadação custe o que custar, passando por cima das normas positivadas como um rolo compressor, aliás, sem a mínima fundamentação.

Vejamos o que diz a indigitada Solução de Consulta: “A partir da Lei Complementar nº 160, de 2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos por estados e Distrito Federal e considerados subvenções para investimento por força do § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, poderão deixar de ser computados na determinação do lucro real desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”.

A ausência de fundamentação da solução de consulta é gritante, o fisco somente afirma, pura e simplesmente, que os incentivos e benefícios fiscais devem ser destinados à implantação e expansão e ponto final!

Mas a lei dispõe que os incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais de ICMS são considerados como subvenções para investimento, sendo vedada a exigência de quaisquer outros requisitos ou condições não previstas no referido artigo, e o que são esses requisitos, são basicamente aqueles que já eram previstos na Lei 11.941/09 (requisitos contábeis por exemplo). Por isso, qualquer exigência de que no ato concessivo dos incentivos e/ou benefícios fiscais de ICMS deva constar que são concedidos para fins de implantação, expansão, aplicação em ativos, não prospera.

Por fim, e não menos importante que o texto da lei, devemos lembrar que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp nº 1.517.492-PR, entendeu que créditos presumidos de ICMS, portanto, subvenção, concedidos pelo Estado não são objeto de tributação para fins de IRPJ e CSLL, pois, se isso ocorresse, seria uma violação ao artigo 150, VI, “a” da Constituição Federal, que veda a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

O tema objeto da solução de consulta já deveria estar morto e enterrado com a publicação da LC 160/17.

*Luiz Silveira é Advogado tributarista em São Paulo. Sócio do escritório Luiz Silveira Sociedade de Advogados. Consultor Jurídico da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – ABIMAQ. Foi membro do Comitê de Assuntos Tributários da Associação Brasileira de Companhias de Energia Elétrica – ABCE. Foi Coordenador do Jurídico da ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas. Foi Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo - TIT. Especialização em Administração de Empresas e Administração Financeira pela Fundação Getúlio Vargas – FGV/SP. Experiência consultiva e contenciosa nas áreas de direito tributário e empresarial.

*Caio Cesar Braga Ruotolo é Advogado tributarista em São Paulo. Associado do escritório Luiz Silveira Sociedade de Advogados. Membro do Conselho de Assuntos Tributários da Fecomércio em São Paulo. Foi Coordenador Jurídico da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo. Foi membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP (2017/2018) e da Comissão de Assuntos Fiscais da CNI (2014-2020). Pós Graduado com Especialização em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional e em Gestão de Recursos Humanos. Experiência consultiva e contenciosa nas áreas de direito tributário, empresarial, ambiental, aeronáutico e crimes contra ordem tributária.