Começo dizendo algo de suma importância, especialmente para o empresariado: o DIFAL não é um tributo. É apenas e tão somente uma parte do ICMS incidente em qualquer operação entre Estados cujo destinatário seja consumidor final do produto adquirido. Ele não aumenta a carga tributária; aumenta, sim, a burocracia e dá espaço para arbítrios por parte do Confaz. Didaticamente: se uma empresa no Estado de SP vende a outra no Estado de MG um produto cujo valor do ICMS de 18% seja de $100 (100%), a regra do DIFAL garante que SP receberá $ 66,66 (12%) e MG ficará com $33,33 (6%, ou seja, o “diferencial”). É uma medida de equalização fiscal entre os Estados, profundamente afetada com o comércio eletrônico.

A segunda coisa a dizer é que o DIFAL não foi criado em 2015 (pela Emenda Constitucional – EC nº 87/15). Ele já existia. O que a EC fez foi estender a regra do DIFAL para operações feitas com quaisquer consumidores finais localizados em outro Estado, sejam eles contribuintes (“DIFAL Velho”, que é o que já existia) ou não (“DIFAL Novo”, que é aquele criado pela EC nº 87/15). A novidade, portanto, é a criação de uma nova hipótese de DIFAL.

Terceiro: quando não havia “DIFAL Novo” – operação para consumidor final não contribuinte -, o valor do ICMS da operação eram os mesmos $100 do exemplo acima. A diferença é que todo este ICMS ficava exclusivamente para o Estado de origem da mercadoria, nada recebendo o destino. Daí, inclusive, o espírito da EC nº 87/15. Com a decisão do STF, na falta de lei complementar, é isto que os contribuintes voltarão a fazer (pagamento integral à origem). Não há “economia tributária”, mas há prejuízo federativo aos Estados de destino.

Na seara jurídica, destaco dois pontos: 1) se já existia DIFAL antes da EC nº 87/15 e se a Lei Complementar nº 87/96 de fato nada fala sobre o diferencial, então o “DIFAL Velho” – que reinava sozinho até 31/12/2015 - também não tem base legal? 2) Onde está a força normativa da Constituição Federal (CF/88), que desenha o DIFAL de forma simples e completa (eficácia plena)? Qual o “conflito de competência” a ser resolvido por lei complementar?

O tributo é o ICMS, que já possui a sua lei complementar. O DIFAL é um mecanismo de repartição deste imposto estadual, e suas hipóteses estão bem delineadas na CF/88. Seu afastamento pelo STF, por falta de lei específica, pode sinalizar aos contribuintes redução de burocracia e um salutar “enquadramento” das prerrogativas legais do Confaz, contendo arbítrios frequentes, como os questionado pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico. Mas não será relevante na carga tributária.

Fabio Cunha Dower – Advogado e Consultor Tributário da Miguel Silva & Yamashita Advogados

Advogado, especializado em Direito Tributário. Mestrando em Controladoria e Contabilidade pela Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo (FEA/USP). Pós-graduado em Direito Tributário pelo Centro de Extensão Universitária/SP. Extensão Universitária em Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e Mercado de Capitais pela Escola de Direito de São Paulo (GVLaw). Foi Professor de Direito Tributário no curso de graduação em Ciências Contábeis do Instituto Luzwell de Ensino Superior e do Centro Universitário SENAC/SP. Autor da obra “O Novo Convênio ICMS 52/2017, comentado, cláusula por cláusula”, Editora Chiado. Autor de artigos em matéria tributária em revistas especializadas.