O diferencial de alíquota (DIFAL) é o resultado positivo da subtração da alíquota interestadual pela interna, que obriga o contribuinte (Simples Nacional) nas operações com outros Estados recolher tal diferença na entrada do produto na unidade federativa, destinatária para fins de comercialização (art. 115, XV-A, "a", do RICMS/2000.

Podemos citar, como exemplo, uma determinada operação comercial entre Estados, a alíquota interestadual corresponde ao montante de 12% e a interna a 18%. Desta forma, a empresa compradora teria que recolher na entrada do produto a diferença de 6%.

Ocorre que as empresas aderentes ao regime Simples Nacional tem que recolher referido diferencial sem que possam compensá-lo, diferentemente das pessoas jurídicas tributadas com base nos demais regimes, que têm este direito assegurado.

Não há previsão de futura compensação, em contrariedade ao princípio da não-cumulatividade e, reforçado pelo desatendimento ao Direito Constitucional a tratamento tributário favorecido às micro e pequenas empresas.

Em vista disso, o Supremo Tribunal Federal (STF) está julgando a questão no Recurso Extraordinário nº 970.821. Trata-se de uma repercussão geral, ou seja, a decisão final afetará todos os processos que tratam deste assunto, no qual já foram proferidos quatro votos a favor dos contribuintes, restando apenas dois para formar a maioria e desonerar as empresas optantes pelo Simples Nacional.

Desta forma, as empresas, cujo regime tributário é o Simples Nacional, poderão pleitear na Justiça o não pagamento do DIFAL, bem como pedir a restituição do que pagaram indevidamente a este título nos últimos 5 anos.

*Daniel Alcântara Nastri Cerveira é sócio do escritório Cerveira, Bloch, Goettems, Hansen & Longo Associados Advogados Associados, consultor Jurídico do Sindilojas-SP, professor dos cursos MBA em Varejo e Gestão de Franquias da FIA (Fundação de Instituto de Administração) e pós-graduado em Direito Econômico pela Fundação Getúlio Vargas São Paulo.