Afastamento das gestantes e o ônus empresarial

O Projeto de Lei da Deputada Perpétua Almeida (PC do B/AC) e de outras parlamentares, tinha como ementa: Determina o afastamento do trabalho presencial de trabalhadoras gestantes enquanto persistir a vigência do Decreto Legislativo nº 6, de 2020.

O Decreto Legislativo nº 6, de 2020, afirmou que sua validade se deu até 31/12/2020. O STF, por meio da decisão nº 6625 (ADI), ajuizada pela Rede Sustentabilidade (REDE), ao analisar Lei nº 13.979, de 2020 afirmou que alguns artigos não estariam abrangidos pelo prazo de 31/12/2020, trazido no Decreto Legislativo, sobretudo os que dispõem acerca das medidas excepcionais que integram o arsenal das autoridades sanitárias para combater a pandemia.

Na referida decisão, o Ministro Ricardo Lewandowski:

“[...] não se pode excluir, neste juízo precário e efêmero, próprio da presente fase processual, a conjectura segundo a qual a verdadeira intenção dos legisladores tenha sido a de manter as medidas profiláticas e terapêuticas extraordinárias, preconizadas naquele diploma normativo, pelo tempo necessário à superação da fase mais crítica da pandemia, mesmo porque à época de sua edição não lhes era dado antever a surpreendente persistência e letalidade da doença.”

De toda sorte o que vemos agora, é uma Lei que protege as gestantes. A Lei nº 14.151/21 vai ao encontro do que determina a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, a Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e, principalmente, no que tange a proteção da maternidade, trazida nos artigos 6 da Constituição Federal e do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Atualmente, apesar das gestantes e mães em período puerperal (45 dias após o parto) estarem na lista de prioridades, conforme Nota Técnica do Ministério da Saúde (NT nº 1/2021-DAPES/SAPS/MS), a vacinação deste grupo está suspensa, devendo apenas ser aplicada nas gestantes com comorbidades.

Ainda, a nova lei causa uma espécie de distinção entre gestantes e lactantes, uma vez que a CLT, por meio do artigo 394-A, revisado pela ADI 5938, não traz nenhum tipo de distinção na proteção da gestante e lactante que devem igualmente serrem afastadas de ambientes nocivos à saúde. Para a CLT, as gestantes e lactantes tem o mesmo direito de afastamento do trabalho quando o ambiente é insalubre diferentemente da nova legislação, que afasta somente as gestantes.

Dessa forma, a nova legislação traz uma espécie de favorecimento entre as empregadas gestantes em detrimento aos demais empregados que estão no grupo de risco de infecção e morte do novo Coronavírus.

Veja que, a Lei não obriga o afastamento de pessoas do grupo de risco do trabalho. A única menção é com relação aos aposentados, que está inclusa na Medida Provisória 1.045/21, e, neste caso, caso a empresa entenda pela suspensão do contrato de trabalho ou redução de jornada e salário, deverá o empregador arcar com o custo de tal ato.

Considerando a MP 1.045/21, caso o empregador adote a suspensão do contrato de trabalho, a garantia de emprego estabelecida somente será calculada com o seu encerramento do período de garantia de emprego, que é de pelo menos cinco meses após o parto, que trata o artigo 10, II, b, do ADCT,

A Lei 14.151/21, ao afirmar que o ambiente de trabalho não é seguro para as gestantes, deveria trazer para o Estado o ônus de proteção destas futuras mães. Contudo, o que se vê pelo texto da Lei é que o Estado transfere, injustamente, este custo para os empresários, sem nenhum tipo de contraprestação, seja financeira, ou com benefícios fiscais.

Uma das possíveis soluções para este impasse é a suspensão do contrato de trabalho, antecipação de feriados ou até mesmo o banco de horas negativo e, caso haja comum acordo, a antecipação de férias de períodos futuros.

Infelizmente, o que vemos é uma transferência de responsabilidades. A Lei protege quem deve ser protegido, isso é inegável, contudo, onera aquele não deveria ser onerado. Criar mais este custo par o empresário poderá significar um retrocesso jurídico de anos de luta por igualdade. Tal legislação poderá causar o preconceito na contratação de mulheres, ante os inegáveis riscos trazidos pela nova legislação.

O que se espera do Governo Federal é a edição de uma nova norma que permita uma compensação financeira destes gastos a mais que o empregador terá. Um exemplo que pode ser de grande valia e que pode ser adotado pelo Estado é a compensação de tais valores dos créditos relativos ao INSS, como é o caso das empresas cadastradas no programa Empresa Cidadã (instituído pela Lei nº 11.770/2008 e regulamentado pelo Decreto nº 7.052/2009, destina-se a prorrogar por sessenta dias a duração da licença-maternidade).

Logo, para que a Lei 14.151/21 atinja seu real objetivo, qual seja, a proteção à maternidade, é indispensável que o legislador preveja ações que viabilize a manutenção desse direito criado, não onerando demasiadamente o empregador, de maneira a desestimular/reduzir a contratação de mulheres

Arno Bach é advogado, professor de pós-graduação e atua com Direito do Trabalho e Direito Empresarial; João Paulo Lefundes Coelho é Procurador Legislativo, Advogado, Especialista em Direito Administrativo.