As licitações se apoiam em dois pilares clássicos: a seleção da proposta mais vantajosa para o Estado e a igualdade de oportunidades para os interessados em firmar contratos com a Administração Pública. A partir da Lei 12.349, de 2010, incluiu-se outro objetivo aos certames licitatórios: a garantia do desenvolvimento nacional sustentável.

Nesse sentido, a sustentabilidade é originariamente concebida de forma multidimensional, abrangendo as vertentes ambientais, sociais e econômicas, pelo que se fala em “tripé da sustentabilidade”. Assim, no aspecto ambiental, relaciona-se à manutenção das funções e componentes dos ecossistemas, a qualidade e equilíbrio dos recursos ambientais, o respeito à biodiversidade e a manutenção aos ciclos naturais. A vertente econômica se traduz em práticas que estimulem o desenvolvimento econômico, bem como, dentre outros aspectos, a avaliação de custo e benefícios envolvidos em cada decisão. Já a sustentabilidade social visa a redução do nível de pobreza, a promoção do bem-estar social, os direitos fundamentais sociais, a inclusão e responsabilidade social, além da inclusão das minorias.

Nesse sentido o Estado atua como agente regulador do equilíbrio dos diversos setores da sociedade mediante as compras públicas, considerando-se o impacto de cerca de 10% (dez por cento) que as contratações públicas ostentam em relação ao PIB nacional.

Diante de tão importante via de atuação do Estado, justamente mediante as aquisições de bens e contratações de serviços, calha analisar neste contexto os impactos que o pregão eletrônico, cuja tendência de adoção se faz cada vez mais presente, terá sobre a sustentabilidade das economias locais. Especialmente em relação a municípios de médio e pequeno porte.

Isso porque as compras por meio eletrônico são desfavoráveis para o comércio local: segundo estatísticas, quando o pregão é realizado na forma presencial, 60% (sessenta por cento) dos certames tem como vencedor licitante local, contra apenas 30% (trinta por cento) na forma de pregão eletrônica. Tal cenário acarreta inegável impacto negativo no comércio e produções, bem como na arrecadação e na geração de empregos locais.

A pandemia, que incrementou grandemente as compras feitas por meio eletrônico, diante das medidas restritivas de circulação, é um claro exemplo do quão nefastas podem ser as consequências de tal modelo de aquisições sobre os pequenos comerciantes locais.

A despeito do efeito negativo constatado sobre as cadeias de produção local, a Constituição Federal proíbe distinção entre brasileiros. Nesse sentido, a Lei 14.133/21 estabelece que é vedado aos agentes encarregados das licitações admitir, incluir ou tolerar o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes, salvo exceções admitidas em lei. (art.9º, inciso I, b).

Importante ressaltar quanto ao tema que a possibilidade de estabelecimento de margem de preferência em razão da naturalidade foi objeto de Veto Presidencial aos parágrafos 3º e 4º do art.26 do Projeto da Nova Lei de Licitações Públicas, que tratava justamente do tema:

3º Os Estados e o Distrito Federal poderão estabelecer margem de preferência de até 10% (dez por cento) para bens manufaturados nacionais produzidos em seus territórios, e os Municípios poderão estabelecer margem de preferência de até 10% (dez por cento) para bens manufaturados nacionais produzidos nos Estados em que estejam situados.
4º Os Municípios com até 50.000 (cinquenta mil) habitantes poderão estabelecer margem de preferência de até 10% (dez por cento) para empresas neles sediadas."

Nas razões do veto, colocou-se que os dispositivos vetados, ao possibilitar que Estados e Municípios criasse margem de preferência para produtos produzidos em seu território incorriam na vedação de criação de distinção entre brasileiros ou preferências entre si, consoantes art. 19, III, da Constituição da República, além de "contraria o interesse público ao trazer percentual da margem de preferência a fornecedores sediados no Estado, Distrito Federal ou Município sendo um forte limitador da concorrência, em especial nas contratações de infraestrutura."

Tal entendimento vinha ao encontro da manifestação de alguns administrativistas, que entendiam que os prejuízos advindos da margem de preferência por origem federativa superariam eventuais benefícios, podendo constituir até mesmo em ambiente favorável a guerras federativas parecidas com as propaladas guerras fiscais originárias de concessão de benefícios fiscais.

Ademais, entendeu-se que as disposições vetadas tinham o condão de criar um ambiente propício para que gestores locais mal-intencionados levassem a cabo contratações prejudiciais sob o âmbito econômico para Estados e Municípios.

Assim, tendo em conta que a Nova Lei de Licitações dispõe que os certames serão realizados preferencialmente na forma eletrônica, cabe perquirir se os relevantes impactos sobre as economias locais são fatores passíveis de justificar a realização de pregão presencial, já que a norma também abre tal possibilidade, desde que devidamente justificada pelos gestores públicos. Nesse sentido, é importante que tantos os agentes públicos responsáveis pelas licitações, quanto os doutrinadores e as Cortes de Contas consagrem um olhar sensível às consequências práticas que advirão da interpretação dos dispositivos da norma. Um olhar de sustentabilidade.

*Marilene Carneiro Matos é advogada, presidente da Comissão de Direito Administrativo da ABA e mestre em Direito Público pelo Instituto Brasiliense de Direito Público