Na sessão de julgamento de quinta-feira, 13/05/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) garantiu mais uma importante vitória para os contribuintes na chamada “tese tributária do século”, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições federais devidas pelos setores da indústria e comércio. Por oito votos a três, a Suprema Corte rejeitou quase totalmente o recurso da União Federal, proporcionando benefícios expressivos a milhares de empresas.

O objetivo da União perante o STF era “esvaziar” radicalmente a decisão de março de 2017 do próprio Tribunal, em que a Corte já havia reconhecido que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. A Fazenda Nacional argumentou em seu último recurso que o ICMS a ser excluído pelos contribuintes seria aquele pago ou apurado (valores menores) pelas empresas, ao invés da totalidade do ICMS destacado (valor maior) nas notas fiscais. A União também postulou uma limitação (“modulação”) da decisão do Supremo no tempo, de modo que o entendimento favorável às empresas só tivesse efeitos a partir da sessão de 13/05/2021, e não desde 15/03/2017 ou antes disso.

A decisão do Supremo Tribunal Federal

O voto vencedor da Ministra Cármen Lúcia rejeitou totalmente os argumentos da Procuradoria da Fazenda Nacional no mérito, decidindo que o ICMS a ser excluído do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais das empresas, maximizando o benefício dos contribuintes. Já o pedido de limitação da tese no tempo foi acatado em parte pelo STF, que decidiu que a inconstitucionalidade vale para todas as empresas a partir de 15/03/2017; antes dessa data, o entendimento só vale para as empresas que já haviam ingressado com ação na Justiça.

Oportunidades e Efeitos Práticos

Considerando que a decisão do STF beneficia todos os contribuintes a partir de 15/03/2017, as empresas que ainda não ingressaram com a ação poderão acionar a Justiça imediatamente, tanto para (a) a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS nos períodos futuros quanto para (b) a recuperação dos valores pagos indevidamente desde 15/03/2017.

Em geral, esta ação proporciona ganhos expressivos às empresas, não havendo mais contraindicações relevantes após a decisão do STF de 13/05/2021. O trâmite do processo costuma ser bastante rápido, proporcionando a possibilidade de compensação dos créditos obtidos na Justiça com tributos devidos pelas empresas, gerando economia expressiva de caixa: na prática, ao invés de pagar um DARF em dinheiro, a empresa utiliza o crédito reconhecido judicialmente para quitar o valor da guia.

A União estima que a decisão da Suprema Corte representará uma perda bilionária para o Tesouro Nacional.

*Matheus Curioni

É bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo. É advogado associado de CSMV Advogados, atuante em Direito Tributário nas áreas de consultoria e contencioso.

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