A pandemia de covid impôs restrições às atividades econômicas e muitas empresas tiveram sua receita reduzida ou suspensa, o que impactou diretamente o fluxo de caixa e a capacidade de fazer pagamentos sejam de funcionários, fornecedores ou impostos. A tese jurídica da alegação de impossibilidade financeira de pagamento dos impostos é uma saída utilizada pelos empresários para evitar uma condenação criminal.

O advogado especializado em Direito Penal Econômico e da Empresa, Danilo Campagnollo Bueno, alerta que a simples alegação de impossibilidade de pagamento não é aceita pelo Judiciário. Para ser admitida, precisa estar acompanhada de documentos e prova testemunhal. “Há no Direito Penal um instituto que se chama inexigibilidade de conduta diversa, que para crimes tributários livra da punição o empresário autor do crime, pois leva em conta sua alegação de impossibilidade de pagamento de impostos, como por exemplo, deixar de pagar os tributos para conseguir pagar a folha salarial", explica.

Nos últimos anos esse tipo de crime tem sido julgado com mais rigor pelos tribunais, que têm fundamentado as condenações com penas mais severas, dependendo do valor sonegado e do acúmulo de impostos não pagos. “Os magistrados fundamentam A gravidade desse crime, justificando que a precariedade dos serviços públicos se deve à falta de recursos por conta dos impostos não pagos”, diz Campagnollo.

Para alegar impossibilidade de pagamento é necessário apresentar documentos e prova testemunhal

Para conseguir comprovar a tese de impossibilidade de pagamento, os empresários precisam mostrar efetivamente que não têm como pagar os tributos. “Devem apresentar títulos protestados, dívidas trabalhistas, fiscais e de fornecedores, mostrar que a empresa não tem patrimônio que poderia ser vendido, comprovar que foi feito aporte pessoal na empresa e que não tem divisão de lucros. Alguns juízes entendem ainda que nem o pró-labore pode ser retirado”, orienta.

Campagnollo diz que em 90% dos casos, os empresários levam aos tribunais testemunhas, como ex-funcionários ou outros sócios, e se limitam a dizer que não têm dinheiro e que a empresa não está mais ativa, na tentativa de ficarem livres da condenação. “Os tribunais entendem que se a empresa quebrou devido à má gestão, não pode se valer disso para não pagar os impostos”.

Outro ponto importante a ser levado em conta pela Justiça é a regularidade do caixa, pois é preciso justificar que nos meses em que não houve recolhimento de impostos, a empresa realmente não tinha condições. “Se tiver uma confusão patrimonial entre a pessoa do empresário e a pessoa jurídica, não será possível apresentar o que os tribunais exigem, que é uma prova financeiro-contábil para mostrar se ela tinha dinheiro no caixa ou não para pagar funcionários, contas de consumo e fornecedores”.

Segundo Campagnollo, na maioria dos casos, os empresários não sabem o que deve ser feito para comprovar a impossibilidade de pagamento e muitos dos que sabem não se encaixam nos requisitos e acabam sendo condenados por crime tributário.

Danilo Campagnollo Bueno, advogado especializado em Direito Penal Econômico e da Empresa

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