Em 2017, durante o julgamento do Tema 69 (Recurso Extraordinário 574.706), o Plenário determinou que o ICMS não iria compor a base de cálculo das duas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. A decisão foi fundamentada no entendimento de que o valor arrecadado a título de ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento, portanto, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte. O processo, inclusive, já possui repercussão geral reconhecida.

Agora, o STF necessita julgar os embargos de declaração da Advocacia Geral da União (AGU), que solicitam a intitulada “modulação”, para que a decisão só tenha efeitos depois do julgamento do recurso. Dessa forma, também se procura afastar a possibilidade de autorização de compensações ou restituições de valores pagos anteriormente à data do julgado. No entanto, se as mesmas forem outorgadas, a AGU requer a concessão do direito de criar e estabelecer regras gerais para essas práticas.

A instituição ainda afirma que a exclusão do ICMS deve ser aplicada sobre o que é realmente pago e não sobre os valores destacados nas notas fiscais de saída. O pedido foi pautado pela alegação de que a negativa da modulação gerará impactos financeiros e orçamentários aos cofres públicos, transferências aleatórias de riqueza social e problemas operacionais para a sua aplicação retroativa.

Segundo o advogado e sócio do escritório BLJ - Consultoria Tributária e Empresarial, Bruno Junqueira, a exclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS foi muito positiva não só para as empresas, mas também para os contribuintes. “A decisão possibilitou a recuperação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos e cessou a obrigatoriedade de pagamento no presente e futuro. Essa determinação possui grande peso, pois representa a restituição de bilhões que foram cobrados pela Receita Federal na forma de um imposto inconstitucional, ou seja, um tributo impróprio e que nunca deveria ter sido cobrado do contribuinte”, ressalta.

Bruno explica que na hipótese de aprovação da modulação dos efeitos da decisão, somente as pessoas que ingressarem com ação até o dia 29 de abril, poderão resgatar tudo aquilo que foi pago a mais nos últimos 5 anos. “Os contribuintes que não acionarem a justiça até essa data, perderão o direito de receber estes valores. A aceitação destes embargos pode desqualificar tudo o que foi realizado no decorrer dos últimos anos e acarretará consequências catastróficas às empresas que, apoiadas na determinação da corte, não fizeram o recolhimento e neutralizaram o indébito daquilo que categoricamente foi declarado inconstitucional”, comenta.

De acordo com o advogado, a modulação da decisão pode abalar a credibilidade no sistema judiciário nacional, afastar o investimento estrangeiro no mercado empresarial brasileiro e incentivar a criação de leis inconstitucionais.

“Não é possível prever qual será o veredito do STF, pois o Fisco e a Fazenda Nacional não estão em boa situação financeira, mas decisões recentes demonstram que tribunais regionais ainda estão se posicionando de forma favorável aos contribuintes. Um dos exemplos é a determinação da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que em um processo movido por uma empresa de equipamentos industriais, concedeu a ordem, em primeira instância, para afastar o cumprimento da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13 e seguiu o entendimento de que todo o ICMS faturado deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Por fim, acredito que a modulação é inaceitável, pois pretende alterar algo que já foi avaliado, julgado e colocado em prática em várias empresas do país”, conclui.