Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que "é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".

A contribuição previdenciária patronal é destinada ao financiamento do INSS, de acordo com a Lei da Previdência Social, incide no percentual de vinte por cento sobre as remunerações pagas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, desde que sejam destinadas a retribuir o trabalho.

Este último trecho - acerca da destinação à remuneração do trabalho - gerou e gera grandes controvérsias: questiona-se a incidência das contribuições em relação a inúmeras verbas inclusas na folha de pagamentos, dentre elas, o salário maternidade.

Essas discussões tratam da natureza de algumas das verbas creditadas aos trabalhadores, ou seja, tratam-se de remunerações pelo trabalho empenhado - e, assim, objeto da contribuição patronal - ou se têm natureza indenizatória - de modo que não seriam passíveis da incidência da contribuição previdenciária.

O salário maternidade, como é óbvio, não pode ser considerado contraprestação a prestação de serviço, considerando que é pago à trabalhadora durante o período de cento e vinte dias em que fica afastada do trabalho.

Essa verba, na realidade, trata de benefício previdenciário, suportado pelo INSS, fugindo totalmente ao âmbito de incidência da contribuição - o empregador, nos termos do que estabelece a lei, somente entrega à segurada o valor devido a título de salário maternidade para, ao final do mês, ressarcir-se do valor mediante compensação feita com a previdência social.

Foi em razão desses fatos que o Supremo Tribunal entendeu pela inconstitucionalidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário maternidade, firmando o seu posicionamento no sentido de que "por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício."

Interessante notar que a importância da decisão se dá não apenas pela construção de um sistema tributário mais justo, mas por ser também mais um passo em direção à igualdade de gênero, considerando que a incidência da contribuição patronal sobre o salário maternidade desencorajava a contratação de mão de obra feminina, em razão do elevado custo.

O julgamento no Recurso Extraordinário ora em questão foi afetado com repercussão geral e, portanto, o tem efeito vinculante. Ou seja, a decisão deverá ser aplicada a todos os processos administrativos e judiciais em trâmite.

Com isso, em novembro do último ano, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) divulgou o Parecer, em que reconheceu a dispensa da apresentação de contestação e recursos nos processos judiciais que tratem sobre o Tema. Com isso, a PGFN reconheceu também a inconstitucionalidade da cobrança, posicionando-se no sentido da não incidência - concordando, portanto, com a tese levantada pelos contribuintes.

No entanto, na sua manifestação, a PGFN foi além, reconhecendo também a possibilidade de estender os fundamentos determinantes do julgamento quanto às contribuições previdenciárias também a outros dois tipos de contribuições incidentes sobre a folha de salários: as chamadas Contribuições de Terceiros e as contribuições de financiamento dos benefícios concedidos em razão do Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa Decorrentes de Riscos Ambientais do Trabalho ("GILRAT").

As contribuições de terceiros são as chamadas contribuições parafiscais, recolhidas pelo INSS e destinadas terceiros, como as categorias profissionais ou econômicas, como o SENAI, SESI, SENAC, SESC, SEBRAE, DPC, SENAR, SEST, SENAT e SESCOOP. Também estão incluídas nesta categoria as contribuições ao INCRA e o Salário Educação. Esses tributos incidem à alíquota média de 4,5% sobre a remuneração paga aos trabalhadores, variando de acordo com o ramo de atividade econômica da empregadora.

A contribuição ao GILRAT - antes conhecida apenas como "RAT" -, por sua vez, é prevista na lei e incidem sobre o total de remunerações pagas aos empregados, nas alíquotas de 1, 2 ou 3%, de acordo com a gradação do risco de acidente de trabalho oferecido por cada empresa e função.

Logo após a edição do Parecer pela PGFN, em dezembro do último ano, essas alterações foram incorporadas no Portal eSocial, que divulgou a Nota Técnica nº 20/2020, informando a disponibilização dos ajustes necessários no programa para possibilitar a exclusão do salário maternidade da base de cálculo das Contribuições Patronais (Previdenciária, SAT/RAT e Terceiros).

Considerando que a inconstitucionalidade da incidência desses tributos sobre o salário maternidade foi declarada em sede de repercussão geral e reconhecida pela PGFN, o entendimento pode ser utilizado, desde já, por todos os contribuintes - no caso, empregadores - que estejam sujeitos ao pagamento das contribuições patronais, de terceiros e o GILRAT.

Para a aplicação do entendimento, basta a não inclusão, no eSocial, das verbas pagas a título de salário maternidade na base de cálculo para a incidência das contribuições, no momento da emissão da DCTFWeb (substituta da antiga GFIP).

Ainda em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal, é possível aos contribuintes o pedido de restituição ou de compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos. Esse direito se aplica inclusive aos contribuintes que não propuseram a ação judicial, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017.

A compensação, atualmente, pode ser feita com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal e o pedido, seja de compensação ou restituição, deverá ser precedido de habilitação do crédito perante a Receita Federal do Brasil.

Por fim, esclarece-se que os entendimentos acerca da não incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de salário maternidade se aplicam somente - ao menos por ora - às verbas pagas pelos empregadores. As contribuições pagas pelas seguradas devem continuar incidindo também sobre os valores recebidos a título de salário maternidade.

Nesse sentido, as contribuições ao INSS retidas pelos empregadores (sob a alíquota de 11%), devem continuar levando em consideração também o valor do salário maternidade.

Renato Nunes, Sócio da Machado Nunes Advogados, especialista em Direito Tributário e Direito Empresarial e Doutor em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).