Visando evitar fraude tributária relacionadas ao recolhimento do ICMS, a fiscalização estadual paulista vem suspendendo a inscrição estadual de contribuintes de forma unilateral por inatividade presumida, ato administrativo que já suspendeu o registo de mais de 5 mil contribuintes desde fevereiro/2020.

Para fins de presunção de inatividade a fiscalização analisa alguns requisitos tais como, entregas de obrigações acessórias e o recolhimento do ICMS, emissão de notas fiscais, além do funcionamento do estabelecimento quando este realizar o comércio na forma física, dentre outros que possam levar a administração pública a presumir a inatividade comercial do contribuinte.

Todavia, por se tratar de ato jurídico administrativo que mais conta com a subjetividade da fiscalização, alguns contribuintes vêm tendo sua inscrição estadual suspensa mesmo estando em dia tanto com as obrigações tributárias e em plena prática das atividades empresariais.

Isto porque, devido a decretação de quarentena pelo Governo do Estado de São Paulo, algumas atividades declaradas como "não essenciais" tiveram que encerrar de forma temporária o seu atendimento ao público, visando assim diminuir a proliferação do COVID-19 com funcionamento apenas nos sistemas delivery ou drive-thru.

Assim, mesmo estando em dia com todas as demais obrigações, tais contribuintes têm suas inscrições estaduais suspensas pelo simples fato de não estarem com seus estabelecimentos com atendimento ao público, a qual deverão comprovar junto à Secretaria da Fazenda o exercício de atividade empresarial com a apresentação de documentos que comprovem o funcionamento, como contrato de locação, IPTU vigente quitado, dentre outros que julgarem necessários.

Neste interregno o contribuinte fica impedido de praticar atos comerciais da sua atividade, como a simples emissão de nota fiscal, emissão de certidão de regularidade fiscal perante contribuintes, dentre outros que causam prejuízos enormes ao seu faturamento, que já vem sendo extremamente prejudicado pela suspensão do atendimento ao público na forma física.

Além das dificuldades acima, visto a suspensão de atendimento físicos dos órgãos públicos pela decretação da quarentena horizontal, a apresentação de tais documentos somente é recepcionado pela Secretaria da Fazenda através de agendamento prévio que pode levar até 15 dias úteis.

Diante de tamanha via sacra e mesmo em dia com as obrigações exigidas pela administração pública, o contribuinte não vê alternativa se não se socorrer à tutela do Poder Judiciário, como o caso de empresa do ramo de Bar e Restaurante de São Bernardo do Campo que teve sua inscrição estadual suspensa por inatividade presumida devido seu estabelecimento estar fechado, sem qualquer notificação prévia da Secretaria da Fazenda Estadual.

O contribuinte, patrocinado pelo escritório Barroso Advogados Associados, impetrou medida judicial de Mandado de Segurança demonstrando preencher taxativamente os requisitos legais para obtenção de inscrição estadual, salvo o funcionamento físico do seu estabelecimento devido decretação de quarenta pelo Governo de São Paulo.

Em sede de liminar proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Bernardo do Campo, o magistrado ponderou que "...Considerando o quanto alegado, ao que se soma a existência de elementos no sentido de que a empresa está em atividade (vide fls. 28 e ss.), defiro o pedido de liminar para re-estabelecer sua inscrição estadual. Registro que na situação posta o perigo da demora decorre do óbice hoje enfrentado pela impetrante para funcionar.

O magistrado ainda solicitou que o fisco estadual preste esclarecimentos no tocante a suspensão de inscrição estadual pelo simples fato do não funcionamento físico do estabelecimento, em uma época em que diversos ramos estão impedidos de atender ao público.

Para tanto, não se discute o princípio constitucional da administração pública de conveniência e oportunidade, além da sua supremacia no exercício do poder de polícia´.

Todavia, tais princípios devem ser analisados de forma criteriosa pela fiscalização, com a observância de outros princípios inerentes a livre iniciativa, liberdade econômica e função social da empresa, sob pena de prática de atos arbitrários e sem fundamento da Administração Pública.

Thiago Santana Lira - Associado em Barroso Advogados Associados, advogado, especialista em Direito Tributário - IBET-SP, membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP - Subseção de São Bernardo do Campo-SP,.