O setor elétrico é vital para a economia nacional e, ao mesmo tempo, um insumo que influencia diretamente o preço de toda a cadeia produtiva. Existe o mercado comum de energia, em que o contribuinte final compra a energia e paga também os serviços tanto de geração quanto de distribuição, que é um mercado mais simples de se operar, e há também o ambiente de aquisição de energia elétrica, conhecido como mercado livre, em que as empresas compram energia de forma direta das geradoras ou comercializadoras.

O Decreto nº 65.823/21 do Estado de São Paulo foi publicado para ajustar o cenário jurídico paulista a uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que afastou a possibilidade de atribuir como responsável pelo recolhimento do Imposto Sobre Mercadorias e Serviços – ICMS para as distribuidoras. Desta forma, só restou ao Estado de São Paulo deslocar a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, que antes era da distribuidora de energia, para o fornecedor ou adquirente.

O fornecedor de energia será responsável pelo recolhimento do ICMS se estiver no território paulista. Caso não esteja, a responsabilidade pelo pagamento será do adquirente. Aparentemente, o que era para ser uma mudança simples e objetiva, vem despertando na comunidade jurídica, dúvidas e questionamentos sobre alguns outros pontos trazidos pelo Decreto.

Por exemplo, há incidência de ICMS quando da comercialização da chamada “sobra de energia? A redação contida no Decreto não está clara o suficiente para afirmar ou não se haverá cobrança do ICMS nas vendas dentro do Estado de São Paulo entre os distribuidores na comercialização de “sobra de energia”.

Outra questão é, se houver recolhimento de ICMS na comercialização da sobra de energia, qual o momento da incidência tributária? Caso ocorra o recolhimento do ICMS na operação citada, ocorrerá a geração de créditos escriturais deste tributo. O Decreto também não deixa claro se haverá a tributação pelo ICMS na venda de energia entre as empresas comercializadoras, principalmente porque, em regra, os Estados não tributam esta operação.

Um ponto importante é sobre o descumprimento ao princípio da anterioridade. O correto seria que as regras fossem aplicadas a partir do próximo ano. No entanto, o Decreto já está vigente. Além disso, a matéria deveria ser abordada por Lei e não por Decreto. Existe um ponto de extrema importância para que as empresas possam se sentir seguras e atender os comandos desejados pelo Estado de São Paulo, qual seja, a matéria tratada no Decreto deveria ser tratada por meio de Lei.

O princípio da legalidade é uma das principais garantias do contribuinte e, neste caso específico, está sendo descumprida, causando ainda mais insegurança jurídica quanto à possibilidade do Estado de São Paulo exigir as mudanças propostas pelo Decreto.

Não restam dúvidas de que o Decreto nº 65.823/21 do Estado de São Paulo trouxe insegurança jurídica para o setor produtor e distribuidor de energia elétrica. É preciso que as correções sejam feitas de maneira rápida e eficaz por parte do Executivo ou do Legislativo, sob pena das empresas do setor precisarem buscar o judiciário para afastar as incertezas e garantir que a tributação espelhe corretamente os fatos originários do ICMS.

Angelo Ambrizzi é advogado especialista em Direito Tributário pelo IBET, APET e FGV com Extensão em Finanças pela Saint Paul e em Turnaround pelo Insper e Líder da área tributária do Marcos Martins Advogados.

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