O tratamento da Covid-19 com a prescrição de cloroquina ou hidroxicloroquina, e outros medicamentos off label, pode redundar na responsabilidade civil do médico e da instituição de saúde, e consequente dever de indenizar.

Melhor explicando. Ainda em 2020, o Conselho Federal de Medicina, no parecer nº 04/2020, autorizava o uso destes medicamentos com algumas observações nas seguintes hipóteses: “o uso da cloroquina e da hidroxicloroquina no caso de paciente com sintomas leves, em início de quadro clínico, em que tenham sido descartadas outras viroses (como influenza, H1N1, dengue) e exista diagnóstico confirmado de covid– 19. A segunda hipótese é em paciente com sintomas importantes, mas ainda sem necessidade de cuidados intensivos, com ou sem recomendação de internação.”

Todavia, a prescrição de cloroquina, que possuía dúvida razoável em 2020, vem se transmutando em erro grosseiro, uma vez que diversas publicações científicas e a própria Associação Médica Brasileira (AMB) desaconselham a prescrição do medicamento em razão dos riscos à saúde e sua ineficácia.

Além das polêmicas entre institutos de classe e profissionais, o fato é que pode haver repercussões jurídicas de ordem civil e criminal.

Nos limitemos aos aspectos da responsabilidade civil.

A atividade médica, via de regra, é atividade meio. Não há como se garantir que o tratamento do paciente tenha sucesso, ou mesmo não venha a óbito, por isso a responsabilidade civil estará limitada somente aos casos de imperícia e erro grosseiro.

Nossa legislação civil é clara no que se refere à responsabilidade civil conforme preconiza o artigo 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

No caso, a responsabilidade médica por resultados indesejados no tratamento da Covid-19 pela prescrição de cloroquina ou hidroxicloroquina, caminhou da dúvida em 2020 para erro grosseiro em 2021.

Para provar o erro médico, bastará a apresentação em juízo, a requerimento do interessado e determinado pelo juiz, do prontuário médico do paciente, e também, realização de perícia, se necessário.

Desta forma, haverá obrigação de indenizar, provado o fato, dano, nexo de causalidade e culpa.

A culpa deve ser comprovada em caso de responsabilidade subjetiva, incorrendo esta obrigação na responsabilidade objetiva.

Temos que a relação médica e paciente está enquadrada como relação de consumo, aplicando o Código de Defesa do Consumidor aos casos.

Entendemos que nos casos da Covid-19, incidirá a responsabilidade civil objetiva pelo erro médico em função da responsabilidade pelo fato do serviço, conforme artigo 14 do Código do Consumidor.

Clínica e hospitais se equiparam a fornecedores, e por isso responderão pelo serviço defeituoso, causador de dano, independentemente da existência de culpa.

Aplicar medicamento ineficaz e que pode causar danos cardiológicos, hepáticos, ou outros, equipara-se a erro grosseiro da equipe médica do fornecedor.

Se a instituição é pública o enquadramento será o previsto o art. 37, § 6º da Constituição:

“6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 1988).”

Reiteramos que a obrigação do médico é “obrigação de meio”. Ou seja, o dever de indenizar decorre da imperícia, mas devendo ser provado a responsabilidade do médico de ter agido desta forma (art. 14, §3º do CDC).

O laudo necroscópico será importante para constatação de quais foram os motivos condutores do paciente ao óbito, haja vista a necessidade de apuração de nexo de causalidade entre tratamento do paciente e sua morte; por ser ponto fulcral, será importante definir se o medicamento cloroquina foi o condutor ou agravante para o óbito.

A assinatura de termo de responsabilidade pelo paciente, assumindo os riscos do tratamento, é tema bastante discutível no caso da Covid-19, pois na maioria dos casos o paciente encontra-se no que se denomina “estado de perigo”, e assinará qualquer documento para salvar a própria vida ou de terceiros, conforme inteligência do art. 153 do Código Civil.

No caso dos medicamentos aqui apontados, se a defesa dos réus tiver como fundamento “estado de necessidade”, ou seja, apontar que não havia outra maneira de salvar a vida do paciente, restará este argumento muito prejudicado diante da evolução das informações e polêmicas sobre o risco da prescrição deste medicamento.

A indenização comportará dano moral, dano material, pensionamento vitalício, dentre outras verbas.

Os atos do Ministério da Saúde ou Conselho de Medicina poderão conduzir esses entes ao processo se concorreram para o uso do medicamento, não esclarecendo ou incentivando o uso de medicamentos ineficazes.

Não é plausível, estando no campo da ciência, que a decisão de aplicação deste medicamento resida em zona cinzenta por falta de definição do Conselho Federal de Medicina e do Ministério da Saúde. A indicação deve ser clara e precisa, sendo inadmissível a transferência de responsabilidades aos médicos e usuários.

Médicos que não desejam assumir tais riscos devem, em conjunto com a declaração de ciência de risco, apontar expressamente que desaconselham seu uso, e que a iniciativa para tal é exclusiva das partes interessadas.

Cássio Faeddo. Advogado. Mestre em Direito. MBA em Relações Internacionais FGV/SP