Brasil, 22 de Agosto de 2017
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Ainda quanto à exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS

  • Escrito por  Luciana Juhas
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Por Flávio de Haro Sanches*, sócio do CSMV Advogados**

Após a sessão do Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017, muito se tem debatido quanto aos efeitos do julgamento pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. A bem da verdade sequer foi publicado o acórdão que permitiria mais abalizada análise de tais efeitos. Há também que se refletir quanto ao fato de a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional buscar modulação e outros esclarecimentos em futuros embargos de declaração. Ainda assim é possível ao intérprete do direito opinar quanto àquilo que seria juridicamente acertado, e, portanto, de se esperar pelos contribuintes.

Com efeito, no julgamento do RE 574706 pelo Pleno do STF assentou-se por maioria que: “nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.”

A perspectiva de modulação incentivou diversos contribuintes a provocar individualmente o Poder Judiciário. De fato, pela relevância da questão, é esperado que o Supremo lance mão do referido instituto, delimitando no tempo a partir de quando se daria a inconstitucionalidade de forma erga omnis, e ressalvando àqueles que ajuizaram suas ações antes de uma determinada data o direito de recuperar o indébito recolhido no passado.

Eis que surgiram logo duas questões: i) repercussão do ônus financeiro do indébito (art. 166 do CTN) e ii) forma de calcular o crédito do passado e os tributos vincendos, sem a inclusão do ICMS.

A primeira questão não deve ser óbice algum. Em primeiro lugar, para quem já tinha ação judicial em curso, e reservada a análise quanto ao pedido formulado na ação, é provável que se tenha feito pedido de efeito declaratório para fins de restituição e/ou compensação, de tal sorte que a matéria quanto à repercussão do ônus financeiro se tornou preclusa caso a Procuradoria não tenha alegado esta questão dentro do processo.

Em segundo lugar, o PIS/COFINS não se submete ao art. 166 do CTN, pois conforme já decidido pelo STJ e pelo STF o contribuinte de fato e de direito destas contribuições é quem arca com o ônus financeiro. Quando muito pode-se falar de repercussão financeira indireta, o que não dispara a aplicação do art. 166 em questão.

Tema de maior debate, mas cuja resposta nos parece lógica, trata do cálculo do indébito e como tratar a apuração do PIS/COFINS vincendo, no regime não cumulativo destas contribuições. Para os contribuintes submetidos ao regime cumulativo, é mais simples, entendemos que o crédito seria o resultado da alíquota do PIS/COFINS sobre o total de ICMS destacado no mês, ou seja, a somatória do Livro de Saída de ICMS.

No regime não cumulativo do PIS/COFINS, ao qual se submetem determinados setores e pessoas jurídicas, teria que se analisar a questão de eventual estorno dos créditos nas entradas, como dos insumos e produtos a serem revendidos.

A dificuldade é apenas aparente, causada pelo fato de termos três situações em uma cadeia comercial: a) tributo constitucional para os envolvidos; b) tributo constitucional para o fornecedor, mas inconstitucional (i.e.: liminar) para o adquirente que faz a revenda; e c) inconstitucional para todos.

A distorção que causa a dúvida está na situação intermediária “b”. Anos atrás, quando a perspectiva era de presunção de validade da norma, e sem que as pessoas estivessem litigando, evidentemente que a dúvida não existia. Simplesmente incluía-se o ICMS na base do PIS/COFINS em todos os elos da cadeia comercial.

Por outro lado, na situação em que logo mais nos encontraremos, igualmente dúvida não existirá, pois, assimilada a perda pela União, todos os contribuintes deveriam excluir o ICMS da base do PIS/COFINS. De tal forma que se o fornecedor já exclui da base do PIS/COFINS, o preço já contempla tal exclusão, e o crédito decorrente do custo da nota como um todo será objeto do crédito de PIS/COFINS pelo adquirente, que, ao revender, igualmente fará a exclusão através de parametrização dos sistemas que deixarão de capturar o campo do ICMS destacado para formar o valor da nota fiscal.

E então voltamos para a situação de dúvida, que tem sido vivenciada justamente neste momento em que de um lado a RFB ainda considera devido o tributo, e de outro há diversos contribuintes no mercado que ostentam norma individual e concreta que lhes permitem a exclusão do tributo estadual. Há empresas que inclusive reverteram suas provisões.

A resposta está na modulação. Considerando que na modulação se atribui efeito ex-tunc, ou seja, a inconstitucionalidade fica restrita a quem já litigava antes dela, sendo inconstitucional para todos a partir deste efeito.

Nesta medida, o tributo sendo constitucional para o fornecedor, e inconstitucional para o adquirente para fins de revenda, este, ao utilizar a sua norma individual e concreta (ação ajuizada anos atrás), não deverá em hipótese alguma estornar créditos proporcionais em relação às notas de entrada.

Em outro giro, não haveria dano ao erário, pois o fornecedor que deixa de excluir o ICMS da base do PIS/COFINS, acaba recolhendo ao fisco esta parcela.

Tão logo os efeitos se tornem erga omnis, por sua vez, deveria ser do interesse da RFB que, o quanto antes, todos passassem a excluir o ICMS da base do PIS e da COFINS na formação de seus preços. Aliás, a exclusão seria mandatória, evitando-se justamente a distorção na cadeia comercial.

Caso, por sua vez, não haja modulação, caberia justamente à RFB definir por ato executivo a exclusão que evitasse a formação de preços no elo antecedente da cadeia, contemplando um PIS/COFINS dissonante ao quanto julgado pelo STF.

Em suma, não cabe a um contribuinte isoladamente perquirir a forma de tributação exercida no elo anterior da cadeia. Automaticamente na hipótese em que alguém já conta com decisão judicial autorizando a exclusão, basta excluir o ICMS destacado nas notas fiscais do cálculo do PIS/COFINS, sendo que os créditos da origem estão respaldados no custo de aquisição sem levar em conta a inclusão ou não do ICMS na apuração do PIS/COFINS pelo fornecedor.

* Flavio Haro Sanches

Sócio responsável pela área Tributária do CSMV Advogados, é especialista em Direito Tributário pelo IBET e em Imposto de Renda de Empresas pela APET. Participou do curso “Introduction to the American and International Law” ministrado pelo “The Center for American and International Law (CAILAW) – Dallas / Texas. Ex-juiz do Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria de Negócios da Fazenda do Estado de São Paulo, atuou por mais de 19 anos numa das maiores bancas jurídicas do país, antes de se tornar sócio do CSMV Advogados.

** CSMV Advogados - O Escritório nasceu do desejo de seus sócios de realizar uma advocacia empresarial com qualidade, mas mantendo o envolvimento direto dos sócios na condução dos casos, todos oriundos das mais importantes bancas jurídicas do país. O comprometimento em alcançar os melhores resultados aos seus clientes estão enraizados na cultura do CSMV Advogados e o modelo de atuação se mostrou vitorioso. O CSMV Advogados vem registrando expressivo crescimento, resultado também da equipe de advogados altamente qualificada que incorporou ao longo dos últimos anos. A união da expertise do corpo de profissionais, que entrega um trabalho de alto padrão, com um modelo personalíssimo de atendimento fez o Escritório crescer mais de 60% em 2016, um número muito expressivo. A evolução se deu em consequência do maior volume de clientes, atraídos pela excelente relação custo-benefício. Dessa maneira, a equipe teve de ser reforçada também e o número de advogados cresceu mais de 30% no ano passado. O CSMV está estruturado para ser “full service”, ou seja, atuar nas mais diversas áreas. Mas tem atuação destacada, principalmente, em Contencioso Cível/Consumidor, Empresarial, Imobiliário, Esportes e Entretenimento, Tributário, Planejamento Patrimonial e Sucessões, Trabalhista e Ambiental, para ressaltar apenas as principais. Desta maneira, atende grandes empresas importantes para o desenvolvimento socioeconômico brasileiro e instituições dos mais variados setores, como automotivo, alimentação, esportivo, financeiro, varejo, energia e moda, entre outras áreas. Com forte foco na área empresarial, o Carvalho, Sica, Muszkat e Vidigal Advogados tem sólida atuação em Direito Societário, na constituição, reorganização e extinção de Sociedades; Fusões e Aquisições, fazendo Auditoria Legal, assessorando na estruturação de negócios, em todas as etapas de negociação e implementação, além de análises dos aspectos tributários dessas operações; Private Equity, desde a estruturação, aspectos tributários, negociação e acompanhamento dos investimentos até desinvestimentos; e Operações Financeiras Estruturadas, englobando securitização, estruturação de fundos de Investimento, operações de financiamento e concessão de crédito e análise dos aspectos tributários, além de consultas e estruturação de investimentos internacionais. O CSMV Advogados atua em todas as fases dos processos, seja na mediação, na arbitragem ou em demandas judiciais, atuando de modo vigoroso e com estratégias diferenciadas.

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