Em outras palavras, diante da crise sanitária decorrente do covid-19 e do atual cenário pandêmico que estamos vivenciando — onde a saúde e o interesse público devem necessariamente prevalecer sobre os interesses individuais —, pode o empregador condicionar o preenchimento de uma vaga de emprego à prévia vacinação do respectivo candidato?

Não resta dúvida que se trata de assunto muito delicado e que deve ser tratado com cautela e ponderação, principalmente se levarmos em conta que não há, até o presente momento, norma determinada, independentemente de manifestação de vontade em sentido contrário, a obrigatoriedade de vacinação. Aliás, a esse respeito, oportuno se faz esclarecer que a Lei nº 13.979/20, que trata das medidas de saúde pública para o enfrentamento emergencial do surto de covid-19, incluiu a vacinação como uma dessas medidas, contudo, desprovida de caráter forçado e de imprescindibilidade.

O Supremo Tribunal Federal, instado a manifestar-se a respeito dessa questão, proferiu entendimento segundo o qual a obrigatoriedade de vacinação prevista na legislação brasileira não tem o condão de sobrepujar a intangibilidade, a inviolabilidade e a integridade do corpo humano asseguradas pela Constituição Federal, de modo que toda determinação legal, regulamentar ou administrativa no sentido de implementar a vacinação sem o expresso consentimento das pessoas padecerá de inconstitucionalidade. Sob a óptica dessa corte, "vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário" (cf. STF; ADI 6586; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; j. 17/12/20).

Assim, diante desse panorama, é perfeitamente possível exigir a prévia vacinação em processo seletivo para a contratação de empregados. E isso porque não há, na legislação pertinente, empecilho de ordem legal capaz de impedir a exigência, por parte do empregador, desse tipo de cautela.

A questão que se destaca, nesse tipo de situação, é se o empregador pode — ou não — exigir do candidato imunização por meio de uma determinada vacina. E a resposta para essa dúvida não é categórica, já que também não há, até o presente momento, informação conclusiva e definitiva, de cunho científico, a respeito da eficácia dessa ou daquela vacina.

Vamos imaginar, por exemplo, a necessidade de contratação de um profissional da saúde para cuidar de um ente querido, mais especificamente de um paciente idoso, com sérias enfermidades. É evidente que a seleção de um candidato, nessas circunstâncias — em que se exige todo o tipo cautela, por conta das vulnerabilidades envolvidas e das condições de saúde extremamente delicadas do respectivo paciente —, recairá, lógica e condicionalmente, sobre aquele for mais apto para a função e que tiver sido imunizado de forma mais eficiente, ou seja, por meio de vacina cujo grau de eficiência, cientificamente reconhecido, seja o mais elevado.

Nessas circunstâncias, não é razoável que esse tipo de exigência, ou melhor, de cautela, fere suscetibilidades e até mesmo a Constituição Federal, de modo a impor uma condição de discriminação ao candidato imunizado com vacina — supostamente — menos ineficientes, a ponto disso ensejar reparação de ordem civil.

Enfim, qualquer que seja a circunstância, a proteção à vida e à saúde, bem como os esforços destinados a propiciar condições seguras e saudáveis no ambiente de trabalho vêm em primeiro lugar e devem, necessariamente, prevalecer sobre qualquer interesse de cunho individual.

José Ricardo Armentano / advogado na MORAD ADVOCACIA EMPRESARIAL