ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS: Uma esperança para o Governo evitar a perda de arrecadação de R$ 650 bilhões nos próximos 10 anos?

A retomada do julgamento da inclusão do ISS (Imposto sobre Serviços) na base de cálculo do PIS e da Cofins, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), pode comprometer a arrecadação da União em R$ 32,3 bi. Esse é um desdobramento da ação que excluiu o ICMS desses tributos.

A exclusão do ICMS, já definida e modulada pelo STF, segundo a Instituição Fiscal Independente (IFI), órgão vinculado ao Senado, vai reduzir a arrecadação em torno de R$ 64,9 bilhões por ano, entre 2021 e 2030, equivalente a 0,6% do Produto Interno Bruto (PIB). Ainda segundo o IFI, a perda já em 2021 será de R$ 120,1 bi.

Perguntado como o Governo poderia recuperar esses valores, Glauco Hanna, especialista em Direito Tributário e sócio do Ambiel Advogados, levantou a hipótese da criação de medidas que impulsionem a economia, redução de custo da máquina pública ou uma melhor e mais eficiente alocação dos recursos públicos. "Contudo, possivelmente o Governo tentará a indesejada via da elevação da carga tributária. Seja por meio de medidas pontuais ou inseridas no âmbito da reforma tributária", disse Hanna.

Na opinião do advogado, a redução desses tributos pode gerar redução de custo e aumento do resultado, aliviar o caixa dos médios e grandes empresários, podendo trazer algum benefício para o consumidor. Segundo ele, num mercado em que o diferencial seja o preço, eventual impacto fiscal menor que reduza custo de serviços (ou produtos) que integra a cadeia produtiva pode viabilizar a redução do valor final de um determinado produto ou mesmo serviço. Com isso, pode ter maior market share e, porventura aumentar o lucro do empresário, com sua consolidação no mercado. "Para o consumidor, ao menos no curto prazo, poderá haver a percepção de barateamento do produto"

O julgamento do tema foi interrompido em agosto de 2020 pelo pedido de vistas do ministro Dias Toffoli. Exatamente um ano depois, em voto-vista, Toffoli foi contra a tese do relator. Hanna entende que por não ter natureza de receita ou faturamento, o ISS não pode compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, devendo, portanto, prevalecer o voto do relator, o então ministro Celso de Mello, que sugeriu a fixação da tese de que o ISS deve ser excluído da base de cálculo.

Após a divergência do ministro Toffoli, julgaram a favor da exclusão do ISS da base do PIS e da COFINS os ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber. Seguiram o voto divergente os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luis Roberto Barroso. Com o placar empatado em 4 a 4, faltavam os votos dos ministros Gilmar Mendes e Luiz Fux.

A expectativa é de que os ministros sigam o mesmo racional do voto proferido quando julgaram o tema envolvendo o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS: o minstro Mendes pela inclusão e Fux pela exclusão. O possível empate em 5 a 5 deixaria o desfecho do caso nas mãos daquele que será o 11º ministro do STF.

Para surpresa dos que acompanhavam o julgamento, na semana passada, Fux retirou o processo do plenário virtual e destacou-o para julgamento no plenário físico, o que fará com que o julgamento recomece do zero. Tal decisão implica o descarte do voto de Celso de Mello e, consequentemente, a participação de Nunes Marques, além do 11º ministro que integrará a Corte Suprema.

Sobre o desfecho desse julgamento, o advogado torce para que haja coerência da Corte com relação ao julgamento que tratou do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais, em que pese o posterior desfecho desfavorável das "teses filhotes" que tratavam da exclusão do ISS e do ICMS da base de cálculo da CPRB, que, sob a perspectiva do STF, tiveram resultado divergente daquele precedente porque a exclusão dos tributos do cálculo da CPRB ampliaria demasiadamente um benefício fiscal opcional.

"Acredito, e espero, que o Supremo Tribunal Federal mantenha a coerência de suas decisões e siga o mesmo critério do julgamento da questão envolvendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Isso porque o valor arrecadado de ISS tampouco se incorpora de forma definitiva ao patrimônio do contribuinte prestador do serviço, pois se reveste de mero ingresso que transita, sem o caráter de definitividade, pelo patrimônio e contabilidade do contribuinte" concluiu Hanna.

FONTE:

Glauco Hanna é Graduado em Direito, especialista em Direito Processual Tributário e Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP, especialista em Fiscalidad Española pelo idEC/Universitat Pompeu Fabra (Barcelona, Espanha), MBA Executivo no Insper-SP e Doutorando em Direito Tributário na Universitat de Barcelona (Barcelona, Espanha). Sócio do escritório Ambiel Advogados.