Inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

Incialmente, cumpre destacar que apesar de o Supremo Tribunal Federal (STF) ter decidido recentemente sobre a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, na Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, essa questão já é pacificada na jurisprudência pátria.

Inclusive, há a súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que trata sobre a questão e preleciona que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Há, também, a tese de repercussão geral do STF nº 1099, de 15/08/2020, que declara a inconstitucionalidade da referida operação, firmada em sede de Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 1255885: “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Podemos observar que mesmo com a jurisprudência pacificada sobre o tema, as Unidades Federativas continuam exigindo o pagamento do ICMS nas transferências e trabalhando para alterar o entendimento jurisprudencial, como se depreende da ADC nº 49, proposta pelo estado do Rio Grande do Norte, ora debatida.

Decisão do Supremo Tribunal Federal

Embora a recente decisão do STF sobre a questão seja favorável ao contribuinte, alguns pontos não foram esclarecidos pela Suprema Corte, razão pela qual foram opostos embargos de declaração, ainda não apreciados até a presente data.

Dentre as omissões presentes no julgado, temos a questão da modulação dos efeitos, que poderá gerar um vultoso impacto nos cofres públicos, caso seja decidido pela retroatividade, em virtude da possibilidade de repetir os indébitos tributários.

Também não foi tratada a questão do estorno do crédito, uma vez que a operação passou a estar fora do campo de incidência, o que em regra, impediria a apropriação do crédito, salvo disposição contrária.

Outra questão, talvez de maior impacto, é a autonomia das filiais, também julgada inconstitucional. O Supremo não se manifestou sobre os detalhes dessa falta de autonomia e o dispositivo atacado não trata unicamente sobre transferências, mas sobre a autonomia em sentido amplo, o que impactará o cumprimento das obrigações acessórias e sobre quem de fato deve ser o ente tributante, nos casos de filiais situadas em Estado diverso do estabelecimento principal.

Isto posto, ainda é temerário deixar de recolher o ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, sem que haja alguma manifestação dos Estados detalhando como deverá ser processado o não recolhimento e maiores detalhes, tais como, qual CST deverá ser utilizado, a possibilidade de apropriação do crédito fiscal, entre outros.

Por fim, caso o contribuinte opte pelo não recolhimento do ICMS desde já, a possibilidade de sofrer autuação fiscal não deve ser descartada, embora, caso isso ocorra, o contribuinte poderá pleitear sua invalidação por meio de ação judicial.

*Ivandir Moreira é Consultor Sênior do time de Conteúdo da Systax, empresa de inteligência fiscal.

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