STF confirma ISS como imposto legítimo no licenciamento e cessão de direitos de uso de softwares

Em votação recente, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria, que o tributo que deve incidir no licenciamento e cessão de direitos do uso de softwares é o Imposto sobre Serviços (ISS) e não o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Trata-se de uma questão muito importante, pois há muitos anos existia a discussão sobre quem seria o ente responsável a tributar as operações com softwares: os estados, com o ICMS ou os municípios, com o ISS.

Segundo o advogado especialista em Direito Tributário Eduardo Natal, sócio do escritório de advocacia Natal & Manssur, existe, no ordenamento jurídico brasileiro, uma vasta legislação a respeito deste tema. “Agora, com a decisão recente do STF, a tendência é que essa questão seja resolvida. Porém, como é um tema extremamente complexo, o STF, considerando as necessidades de caixa de estados e municípios, definiu algumas modulações dessa decisão, que levam em consideração um quadro de oito possibilidades, com efeitos diversos para cada uma delas”, explica.

Segundo ele, ainda temos um cenário que precisa ser digerido pelo estado, pelos municípios e pelos contribuintes. “Evidentemente, a tomada de decisão do STF é muito importante, porque retira a insegurança jurídica que havia em relação ao tema, mas não há como afirmar previamente que essa questão irá deixar de gerar algum outro litígio, pois alguns contribuintes ainda podem se queixar dos efeitos das modulações. Mas, na minha opinião, em relação a esses efeitos, não deverão ter grande sucesso em novos processos”, acredita o advogado.

Para outro especialista em Direito Tributário, o advogado e professor do IBET de São José dos Campos e do ESA Pinheiros, de São Paulo, André Félix Ricotta de Oliveira, apesar da questão estar praticamente resolvida, ainda resta uma incerteza. “No meu modo de ver, tanto o licenciamento quanto a cessão de direitos de uso do software não se caracterizam como prestação de serviços e estão fora do campo de incidência do ISS. Essas operações estariam sujeitas a um novo tributo, de competência da união federal, no exercício da sua competência residual. Sempre irá ficar esse ponto de interrogação”, aponta o professor.

Em termos práticos, ele acredita que a decisão do STF possa fazer com que os preços desses produtos possam cair no mercado. “Com o ISS, o impacto financeiro é muito menor e somente os municípios poderão exigir o ISS das empresas que operam com esse ramo. Pode ocorrer queda dos preços, já que o impacto do ICMS poderia ser muito maior sobre essas operações”, afirma o professor.

Conheça as oito modulações definidas pelo STF sobre o caso:

1ª: Contribuintes que só recolhiam o ICMS até a data do julgamento do STF. Esses contribuintes não terão direito a restituição do ICMS dos estados, com exceção dos que já estavam com ações contra os estados antes do julgamento e passarão a contribuir com o ISS a partir do registro da ata de decisão do STF.

2ª: contribuintes que já vinham recolhendo o ISS. Permanecerão recolhendo e terão garantido o direito de não serem obrigados pelos estados a pagarem o ICMS do passado e do futuro.

3ª: contribuintes que não recolheram nem o ICMS e nem o ISS. Passarão a pagar o ISS com relação ao passado e poderão ser cobrados pelos municípios do ISS não recolhido nos últimos cinco anos.

4ª: contribuintes que pagaram tanto o ISS como o ICMS. Esses poderão pedir de volta todo o ICMS cobrado pelos estados nos últimos cinco anos. O ISS, como foi a questão vencedora, ficou pago e eles continuarão a recolhê-lo.

5ª: contribuintes que já haviam ingressado com ações e fizeram depósito judicial do montante do ICMS contra os governos estaduais. Essas ações serão julgadas procedentes e quem ingressou com ação antes do julgamento do Supremo terá o direito de ser restituído dos valores recolhidos do ICMS.

6ª: contribuintes que tinham dívidas com os estados em cobranças executivas de ICMS com operações de softwares. As defesas dessas ações deverão ser julgadas procedentes para esses contribuintes. Efeito prático: esses contribuintes não serão cobrados ou terão baixadas as cobranças relativas ao ICMS.

7ª: contribuintes que estão sendo cobrados de períodos retroativos pelo não pagamento de ISS sobre softwares. As ações de cobranças dos municípios contra esses contribuintes serão mantidas e poderão levar a cobrança executiva do ISS não recolhido.

8ª: ações preventivas ingressadas pelos contribuintes contra municípios para não recolhimento do ISS. Essas ações terão seu curso normal e deverão ser julgadas improcedentes, com a decisão que o ISS deve incidir sobre as operações de software.

PERFIS DAS FONTES

Eduardo Natal é advogado especialista em Direito Tributário, Societário e Sucessões - Mestre em Direito do Estado – Direito Tributário – pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Pós-graduação em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/COGEAE). Pós-graduação em Direito Societário pela Fundação Getúlio Vargas (FVG/GVLAW). Especialista em Estratégias Societárias, Sucessórias e Tributação pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário (ABDT) e da International Bar Association (IBA). Autor do livro “A Dinâmica das Retenções Tributárias”.

André Félix Ricotta de Oliveira é formado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Doutor e Mestre em Direto Tributário pela PUC/SP, Pós-graduado “lato sensu” em Direito Tributário pela PUC/SP, Pós-graduado em MBA em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas. Ex-Juiz Contribuinte do Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo. Presidente da 10ª Câmara Julgadora. Coordenador do IBET de São José dos Campos. Professor da Pós-graduação em Direito Tributário do IBET e Mackenzie. Professor do Curso de Direito da Estácio. Professor de Cursos de Direito da APET. Presidente da Comissão de Direito Tributário e Constitucional da OAB-Pinheiros (SP).