“As contratações públicas no Brasil sofrem de duas patologias: uma regulatória e outra de cultura. É inegável que a lei 8.666 não cumpriu o seu papel e, atualmente, cumpre muito menos. O Regime tradicional instituído pela Lei 8.666/1993 sempre foi marcado pelo excesso de formalismos procedimentais e não trouxe o benefício esperado que seria a diminuição da corrupção no bojo dos procedimentos licitatórios. Entendia-se, de forma equivocada, que com a redução da discricionariedade do administrador e a ampliação dos mecanismos de controle evitar-se-ia a corrupção. Na verdade, esse era o principal problema da lei 8.666/93, ser extremamente burocrática, e todos nós sabemos que, quanto mais burocrático um sistema, mais aberto à corrupção ele será. Quanto mais dificuldades, mais fácil de se vender facilidades”, afirma.

De acordo com o Tribunal de Contas da União (TCU), mais de 30% das obras financiadas com recursos federais sofrem paralisações ou ficam inacabadas. Já o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP) identificou, no início deste ano, 520 obras públicas atrasadas e 621 paralisadas, que representam investimentos de R$ 46,5 bilhões. A nova lei se preocupou bastante com essa patologia, prevendo diversos institutos que visam a mitigar o problema, como a contratação de seguro, nas obras de grande vulto, em até 30% do valor inicial do contrato, com cláusula de retomada (step in) para garantir o término da obra. Com base nessa cláusula de retomada, será permitido à seguradora assumir a responsabilidade pela conclusão da obra ou prestação do serviço, em caso de inadimplemento do contratado, tentando evitar a obrigação do pagamento integral da apólice.

Já com relação ao superfaturamento, o TCU estima que 14,49% do valor dos contratos sejam superfaturados. Segundo o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), o percentual pode chegar a 50% do valor dos contratos, quando há cartelização.

Segundo Prado, esse é um dos maiores problemas de corrupção no país. Afirma que “o maior problema da corrupção no país não está na licitação, mas na chamada indústria dos aditivos”. Para o advogado, a nova lei de licitações (Lei 14.133/2021) tem como maior mérito incorporar inovações e boas práticas contratuais já admitidas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), Superior Tribunal de Justiça (STJ) e órgãos de controle no sistema geral.

Sancionada em abril de 2021, a nova lei de licitações prevê dois anos de prazo para adequação. Uma das inovações trazidas pela nova lei é a previsão de que o contrato traga uma matriz com a alocação de riscos ao contratado, à Administração Pública ou seu compartilhamento entre as partes.

“O contrato pode definir de forma clara se o contratado ou o poder público serão os responsáveis por determinados riscos, como o risco pela variação cambial, por exemplo. Precisamos abandonar a visão de relação adversarial estabelecida entre o poder publico e o particular. Uma boa e bem definida partilha de riscos é um dos pontos de calibragem da eficiência e economicidade dos contratos administrativos, tendo em vista que o particular sempre vai embutir no preço os riscos que por ventura poderá assumir com a relação”, defende o sócio do CPS Advogados.

Outros dois pontos devem trazer maior eficiência às obras públicas, conforme o advogado: a possibilidade de remuneração variável, com o pagamento de prêmio pela eficiência do contratado, como no caso de ocorrer a entrega antecipadamente.

“É preciso perder a visão de que o Poder Público tem que evitar o lucro do particular. A perspectiva de lucro sempre será a motriz que impulsiona o particular. Isso não é errado. O Poder Público é que, consciente dessa realidade, deve adaptar suas licitações para que o próprio contrato estimule o particular a cumpri-lo de modo mais eficiente”, conclui.

Os contratos poderão conter cláusulas em que a administração paga um prêmio pela eficiência do contratado; remuneração variável conforme o desempenho etc.

Sobre o livro

O livro “Nova Lei de Licitações e Contratos” (Editora Saraiva, 440 páginas) tem como autores, além do advogado Jhonny Prado, Rennan Thamay, Igor Moura Maciel e Vanderlei Garcia Júnior.